罪数形态竞合研究

　　《罪数形态竞合研究》：　　第二个问题：如何正确看待罪数的判断问题？　　一方面，对同一个问题的研究往往需要从多个不同的视角综合考察，选择错误的视角或者混淆不同的视角，进而在该错误的或者模糊的视角的指导下开展对某个理论的探究，这将导致理论研究的混乱和*终的失败，从而严重阻碍理论的发展与完善；另一方面，选择恰当、合理、清晰的视角从事理论探讨，虽然不能必然地催生出完全合乎逻辑的理论成果，但是其却能像一只严谨理性的“无形之手”，为理论研究工作的开展指引着正确的方向。研究罪数的判断问题亦如此，从表面上看似乎只需要根据罪数判断标准以判断行为符合多少个犯罪的问题，而仅从这种表面看待罪数的判断问题也是我国刑法界对犯罪构成说的作用产生某些误解的原因，实际上并非如此。结合上面对“成立的犯罪不一定都需要处罚”问题的分析，可以发现对罪数判断的研究其实存在两种不同的视角，即从犯罪构成的角度和从处罚的角度，从不同的视角看待同一个问题所使用的标准即使可能产生判断结果相同的情况，在实质上必然是不同的，笔者将从这两种角度看待罪数判断的问题时所遵循的标准分别称为“成立的罪数标准”和“处罚的罪数标准”，适用这两种标准所得的判断结果分别为“成立的罪数”和“处罚的罪数”。　　长期以来，我国刑法界对罪数的判断标准认识，全盘局限于从犯罪构成的角度出发，采用的是犯罪构成说这一多数人认同的标准，因此，判断结果在实质上也仅为成立的罪数，这与传统三段论思维对学者潜移默化的影响也是脱离不了关系的。然而，多数说的罪数形态体系分类——“实质一罪”“法定一罪”和“处断一罪”中的“一罪”指的仅为处罚的罪数，即从处罚的角度上看，想象竞合犯、法条竞合犯、结果加重犯、吸收犯、集合犯等罪数形态类型均只以一个犯罪处罚，这便与学者们通过惯性思维所臆想的以犯罪构成说标准进行分类而产生的结果相冲突，但也不可否认，多数说分类在处罚的罪数判断分类下又根据所谓“实质的标准”“法定的标准”“处断的标准”这三类标准进行划分，实在不免会让人产生眼花缭乱的感觉，况且这种划分对于立法工作和司法审判的意义不大，因此，也怪不得罪数论体系的划分会引起各方越来越多的质疑。　　理论与实践是有分有合的，理论虽然本身具有独立的品格，但其与实践更应当具同一性和互动性，实质上我国法学理论（包括法律理论和法律学说）和法律实践的关系亦应当如此，另外，也不能否认由于目前仍然存在我国本土化的法律移植所遗留的弊端、理论研究视角错误、法律实务者缺乏理论研究等现象，在一定程度上导致了许多关于“中国法学理论与法律实践严重脱节，理论对实践‘无用’”的抱怨和批评。为了促进罪数理论与我国刑法实践之间的良性互动，发挥理论对立法工作和司法审判的重要作用，笔者认为，对于当前较为凌乱的罪数理论来说，理解并借鉴罪数理论较为成熟的德国竞合论和日本罪数论，对我国罪数论体系划分进行反思和重构是亟待着手的工作。　　从罪数理论体系的划分来看，德国竞合论体系是由二阶层的分类架构起来的：**阶层以触犯刑法规范的次数为标准，划分犯罪单数（包容法条竞合）与真实竞合；第二阶层以行为单复数为标准，划分真实竞合形态下的想象竞合和实质竞合。此种二阶层将全部案件划分为三大种类：犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合。日本罪数论体系也是由二阶层的分类架构起来的：**阶层以构成要件评价次数为标准，划分一罪（包括单纯一罪、本来一罪、法条竞合等）与数罪；第二阶层以刑法规定为标准，划分数罪形态下的科刑上的一罪（包括想象竞合和牵连犯）与并合罪。此种二阶层将全部案件划分为三大种类：一罪（包括单纯一罪、本来一罪、法条竞合等）、科刑上的一罪、并合罪。可见，无论是德国竞合论还是日本罪数论，实质上都是由二阶层架构起来的体系，并由二阶层将全部案件（罪数类型或者竞合类型）划分成三大类，虽然在同一理论中不同阶层所采用的判断标准不同，但这两个国家对竞合（罪数）理论体系的划分大体上是一致的，两种理论划分的**阶层所体现的可以认为是解决犯罪构成符合性的问题，第二阶层所体现的可以认为是解决刑罚的问题，另外，这两种理论所要解决的问题也是相同的——行为构成一罪还是数罪以及在构成数罪时应当如何科处刑罚。虽然这两个国家均存在明确的立法规定不同罪数形态（竞合形态）的处罚规则，在这点与我国有所不同，因为我国除了存在“数罪并罚”制度的法律规定以外，对其他罪数形态尚无明文规定，但是这两国罪数理论的“二阶层架构及三大种类划分”同样会给面临相同研究问题的我国罪数论体系带来一个关键的启示，即在目前采用多重划分标准的我国罪数论体系，也应当以犯罪构成符合性视角和处罚的视角这两个不同的视角（不同的阶层实际上即不同的视角）看待罪数的判断问题，进而对全部案件进行三大种类的划分，对罪数论体系进行较为科学合理的划分，在明晰的理论体系下便于继续深入研究和务实运用罪数理论。　　……