刑法原理(第二版)

　　《刑法原理（第二版）/中国大学法学教科书》：　　（二）禁止处罚不当罚的行为　　犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑。”我们虽不能否认其明确性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。刑法由立法机关制定，但这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。　　法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。刑法所规定的法律后果，在具有积极作用的同时，也存在明显的消极作用，如果适用范围过宽，则不仅削弱积极效果，反而有害于国家与国民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。　　《刑法原理（第二版）/中国大学法学教科书》认为，具备下列条件的才能作为犯罪论处：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足抑止这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑止该行为的效果。从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：（1）对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。（2）对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。（3）对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。（4）对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。　　但是，我们不能走向另一极端。国外刑法规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎漫无边际，故有实行“非犯罪化”的必要。但在我国盲目实行“非犯罪化”，并不具有合理性。概言之，刑法的处罚范围不是越窄越好，而是越合理越好。　　（三）禁止不均衡的、残虐的刑罚　　禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。罪刑均衡的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不可能被普遍化。在目前，“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性。”一方面，罪刑之间应保持基数的均衡性（绝对的均衡性），即科处的刑罚必须与特定的犯罪本身相均衡；另一方面，罪刑之间要保持序数的均衡性（相对的均衡性），即对各种轻重不同的犯罪所科处的刑罚必须是协调的、均衡的。　　要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势，我国当前应当反对重刑主义，实现刑罚的轻缓化。　　三、积极的罪刑法定原则之否定　　刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”如何理解这一规定，涉及罪刑法定原则的思想基础问题。　　关于本规定，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。　　前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。然而，刑法第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的自由。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约，而刑法第3条前段的内容显然不是如此。*后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。　　……