自主性与共同体——“东方明珠大讲坛”讲演录(第1辑)

第1讲 法的自主性：神话抑或现实？——世界3与法的自创生系统 时间：2020年3月29日 主持人：陆宇峰（华东政法大学教授、科研处副处长） 主讲人：於兴中（美国康奈尔大学法学院教授） 与谈人：高鸿钧（中国法学会比较法学研究会会长、清华大学法学院教授）、鲁楠（清华大学法学院副教授）、丁玮（康奈尔大学访问学者、哈尔滨工程大学法律系副教授）、杨静哲（康奈尔大学访问学者、华侨大学法学院讲师）、余盛峰（康奈尔大学访问学者、北京航空航天大学法学院副教授）、陆宇峰（华东政法大学科研处副处长、教授）、张文龙（华东政法大学科学研究院助理研究员） 一、开场致辞陆宇峰教授（主持人）：欢迎来到华东政法大学第1期“东方明珠大讲坛”。“东方明珠大讲坛”是我校正在建设的高级别学术论坛，旨在落实“学术兴校”的理念，打造具有学界美誉度、全国影响力的一流学术殿堂，营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围，带动全校高水平科研成果取得进一步突破。 第1期论坛很荣幸地请到了国际知名法理学家於兴中教授。於兴中教授是哈佛大学法学博士，现任美国康奈尔大学王氏（The Anthony W. and Lulu C. Wang）中国法讲席教授。他是致力于向中文世界引介现代法理学*前沿成果的知识使者，也是引领中国法理学研究的精神领袖。今天於老师将带来题为“法的自主性：神话抑或现实？——世界3与法的自创生系统”的讲座。“法的自主性”作为法理学的经典问题，是自然法学、实证主义法学和法社会学的争议焦点。但於兴中老师将向我们表明，这个问题早已超越法学领域，引发了科学哲学、政治哲学和社会理论的关注。这种跨学科的关注，极大地开阔了我们的视野，丰富了我们对法的自主性的理解。 正是出于这一考虑，於兴中教授向主办方特别提出，希望邀请另一位在法学、社会理论、政治哲学等多个领域都有精湛造诣的学者共同讨论。这位学者就是中国法学会比较法学研究会会长、清华大学法学院高鸿钧教授。高鸿钧教授是改革开放40多年来为中国外法史研究和比较法研究做出*大贡献的学者之一。*近法学核心期刊《清华法学》用整整一期的篇幅，刊发了他所带领团队的印度法研究成果。高老师也是中国社会理论法学的领军人物，很多人都已经很熟悉他关于哈贝马斯（Jürgen Habermas）商谈法哲学理论的精深研究，近几年他又带着全国几十名学者共同研习更为艰深的卢曼（Niklas Luhman）系统论法学。让我们期待高老师与於老师围绕法的自主性问题的对话。 今天在线的与谈嘉宾还有鲁楠副教授，他是清华大学法学院*受欢迎的青年教师，遍读韦伯（Max Weber）、德沃金（Ronald M. Dwokin）、卢曼的理论以及佛教经典。同时，也欢迎康奈尔大学法学院三位访问学者余盛峰、丁玮、杨静哲，以及我校科学研究院的全体老师。你们的到来，使今天的讲座真正成为了高水平、国际性的学术研讨，使这个论坛真正成为一流的学术殿堂。 为了表达对各位嘉宾的热烈欢迎，我校科研处处长屈文生教授和科学研究院陈金钊教授也来到了现场。屈文生处长是我国法律翻译界的翘楚；陈金钊院长则是华政引进的重量级学者，我国法律方法论研究的大家。 接下来我们有请陈金钊院长作为承办方代表致辞。 陈金钊教授（华东政法大学科学研究院院长）： 尊敬的於兴中老师、高鸿钧老师以及华政的各位同事、同学，大家好！ 非常感谢於老师在中国抗疫取得初步胜利的时候，用现代科技进行学术交流。同时热烈祝贺“东方明珠大讲坛”**讲开坛。在此我代表科学研究院欢迎於老师、高老师、鲁楠老师、丁玮老师、杨静哲老师、余盛峰老师等各位专家的到来，华政科研处处长屈文生教授、副处长陆宇峰教授对这次活动的选题、议程设置、会议组织等做了精心细致的安排，在此我一并表示感谢，也非常荣幸能在这里做一个开场白。 《法的自主性：神话抑或现实？》抓住了现代法学理论的焦点问题。这一题目也是法理学的基础问题，是需要中国法理学者认真研究的问题。对这一问题的深入探究，在中国具有补课的性质。之所以说补课，主要是因为中国在向西方学习法治时，没有赶上好时候。甲午海战失败后中国全面向西方学习，看到的是欧洲的不断革命以及对外殖民战争——法治不是亮点。通过学习革命，我们赢得了反侵略战争以及自身革命战争的胜利。胜利以后需要巩固胜利成果，也没有来得及学习法治，还要继续革命，以至于发生了“文化大革命”。“文革”结束后痛定思痛，意识到法治的重要性，发现还是法治靠得住。但在这时候，又遇到了西方法治的理论危机，这种危机与自由法学运动、现实主义法学、批判法学、后现代法学等反基础法学研究思潮结合在一起。在这种持续了一百多年的反基础法学研究中，法律的自主性等基础性特征逐一被否定，法治的不可能性在理论上占据了上风。可以说，目前中国法学深受反基础法学的影响，缺少对法律基础问题的研究。因而，法律的自主性，以及与法律自主性相关的法律的独立性、一般性、拟制性、客观性、体系性、稳定性、明确性等被称之为“法律神话”的命题都需要深入研究。中国的法治刚刚开启，需要深化法治的理论，需要捍卫法律的自主性。我们需要充分意识到：法治需要逻辑、“法治是由法律所定义的社会秩序”，法学思维需要以体系之名的整饬。 於兴中老师的文章我看过很多，这次找了一篇带有“法的自主性”关键词的文章《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？》，重新看了几遍，发现於兴中老师结论是比较悲观的。他从“法治的观念*初产生时不过是一种理想，即用预先设计好的法律规则指导并约束人的行为以避免人的任意性”开始，*后得出“法治很难成为一个有用的分析工具”的结论。其基本思路是循着反基础法学“神话”的思路。之所以说比较悲观，是因为於老师看到了“法治概念的混乱，为不同法治概念的发展提供了可能性”。这篇文章发表于2014年，那么，六年过去了，我们很想听一下於老师在法的自主性问题上是否有新的高见，以及高老师对此问题的看法。 於兴中老师很关心法律品格、法律生命。法律品格、法律生命与法律自主性是联系在一起的。法律的品格与法律自主性的程度有关。法律的生命其实就是法律自主运用的程度。没有法律的自主性就不会有鲜活的法律生命。正是因为法律具有自主性，才可能演绎出多样性的法律人生。我们相信，经过各位法律工匠的努力，能够演绎出中国法治的图景。法治舞台不仅是政治的安排，也是法律自主性开花结果的产物。 二、主讲环节於兴中教授： 各位早上好！ 非常荣幸能参加由华东政法大学科研处和华东政法大学科学研究院举办的“东方明珠大讲坛”，衷心希望这个讲坛越办越好，成为华政的品牌项目。 承蒙各位厚爱，给我这次作为开坛主讲人的机会，我感到非常荣幸，同时也诚惶诚恐。因此，我提议邀请我的老朋友高鸿钧教授一起聊一聊，也邀请各位青年学者一起来聊一聊，这样我心里稍微踏实一些。我开个头，抛砖引玉。 今天的题目是“法的自主性：神话抑或现实？——世界3与法的自创生系统”。刚才陈金钊教授谈得很好。我在准备材料时，还没有太多考虑这个题目与国内研究的联系及其现实意义，感谢陈金钊教授的提醒。 今天我的基本思路是从法的自主性概念入手，谈各学派对这个概念的见解和认识，不限于法律领域，也包括政治学与科学哲学等领域。法的自主性概念的主要提倡者是自由主义者，所以我先谈自由主义法学的立场；接着我会举例谈一谈结构主义的立场，涉及语言学与马克思主义的结构主义的观点；然后进入波普尔（Karl Popper）的“世界3理论”与法律自主性的关联；*后，关于法的自创生系统，这部分我就不多说了。因为在座的几位在这方面的功力都非常深厚，高老师做过很多研究，鲁楠教授和宇峰教授也都研究过这个问题，所以我请他们加入讨论，其他几位学者也来一起讨论。 尽管讲座阵容很可观，但由于时间关系，很难深入细节，为弥补这种遗憾，我们也准备了一些阅读材料，有兴趣的朋友看一看文章和资料，会对这个问题有更多的理解。 **个问题，法的自主性概念。 首先介绍背景知识，即法的自主性概念如何而来。作为中国人，由于没有经过西方历史，我们了解西方的概念还是好像隔了一层东西。当然西方也不是很准确的说法，只是一个约定俗成的词语。我们知道荷兰人、德国人和法国人，西班牙人和意大利人，美国人和欧洲人，他们之间的差异还是很大的，而他们都归于西方。因为约定俗成，我们还是把以基督教、犹太教、希腊—罗马为主线的文化和地域意义上的文明称为西方。 让我们看看比较中西发展的历史背景会有什么发现。有些历史学家把中国的历史发展叫做“continuation”，它是持续的，从秦统一到清代，大致的历史进程没有大的变化，一直到清末才有变化。这个背景，我将其称为“道德文明秩序”，是一以贯之的。 西方就不一样，发生了一种“rupture”，即从原来轨迹产生的裂变。西方自“文艺复兴”之后经过数次巨大变化，宗教改革、启蒙运动、工业革命等等，一系列大革命之后出现了“现代”。因此“现代”这个概念被用于分析和描述西方发展的过程，在这个场景之下，才采用传统、现代与后现代的表述。中国没有这个问题，今天我们主要谈西方。 西方的“rupture”，简言之，是以一种“法律文明秩序”取代“宗教文明秩序”的过程。宗教统治退居其次，法律文明秩序取得重要地位，以理性和科学作为背景，以法律作为制度表现形式，目的在于促进经济的发展。 在西方的法律文明秩序背景下，以康德著作为代表，“启蒙运动”赋予人自主性。大写的“人”出现了，“人”成为享受权利的主体，没有自主性的主体权利便不复存在。这是法的自主性的一个面向。法的自主性的另一个面向则是专业化，*早是教士与医生，后来是法律人，专业性与专业化也与法的自主性密切关联。 这就是大体背景，限于时间就讨论到这里。 其次谈谈法的自主性概念本身。法的自主性的问题是西方法学家和法官们经过数代努力成就的理想。它的基本意思是，无论在形式上还是内容上，法律都是独立的，不受政治、宗教、意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识，它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序，由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此，它才能保障正义、主持公道。简言之，在一个制定良好、机制健全的法律制度中，人为的因素是微不足道的，法律是自主的。 刚才陈金钊教授已谈到，这一概念一百多年来成为了指引西方法律发展的理想。这种理想在何种程度上得到实现，有没有完全实现的可能性，都需要讨论。 我们的问题是，法的自主性到底是神话，还是现实？在某种意义上，它是一种神话，因为它描述的是一种理想；但从另一种意义上说，它确实在某些方面实现了，也是一种现实。 大家都知道哈佛大学昂格尔（Roberto Mangabeira Unger）教授的著作《现代社会中的法律》，他为了批判自由主义法学，专门总结了法律的三阶段——习惯法、官僚法与法律秩序（Autonomy of law—legal order）。在法律秩序中，法的自主性包括四个方面：实质性自治（内容中立客观）；制度性自治（专门机构实施，如司法系统）；职业性自治（律师职业发展）；法律方法自治（法律人的独特的思维方式，如法律推理）。那这到底是一种神话，还是一种现实呢？应该说，在世界范围内，法律制度、法律职业以及法律思维方法的某种程度的自治基本上都实现了。这就是法的自主性的基本界定。 *后谈谈法的自主性的意义。“文艺复兴”以来的西方法律经历了从神圣化到理性化再到世俗化的转变。这一转变的实质，在于法的生命从虚无缥缈的神的怀抱，*终回到了浑浑噩噩的尘世；法的渊源从上帝的旨意转向人类理性，而理性*终又受到经验的挑战。 与此相适应，法学研究的关注也从“法是什么”这样的哲学命题，转向“有没有法”这样的现实需要；从规则中心主义转向法官本位；从相信法的绝对自主转向相信法的开放性。伴随着这种转变，两个紧密相连而又*为困惑的问题始终存在：一是法是否确定，二是法是否自主。这两个问题直接关系到法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。如果法是不确定的，执法和司法就会因人而异，法的面前就不可能人人平等；如果法不是自主的，就势必受到人为因素的控制，摆脱不掉人治的桎梏，有关“法治”的种种议论也就只是神话而已。 第二个问题，自由主义法学的立场。 前面讲了法的自主性问题的背景以及它的重要性，接下来谈谈学者们关于这个问题都说了什么，然后大家再讨论。自由主义法学的概念是在与批判法学的辩论过程中逐渐清晰起来的。实际上，在过去一百多年发展起来的自由主义法学，一般指坚持法的确定性与法的自主性，或者为现存法律制度辩护，维护公平、正义、平等、权利与法治等主要价值的这样一个流派。当然，众多法学流派的分类标准是不同的，这只是一种分类的结果。 我在哈佛读书时听过很多法学理论的课程，有一位很有意思的教授Lewis Daniel Sargentich，他是一个完美主义者，同时也是一位专注于教书的教授。他在课上就将自由主义法学分为理想主义、形式主义以及现实主义。我接下来结合这三种类型，谈谈那些在一定程度上维护法的自主性的学者们的立场。 关于理想主义，一般涉及自然法学以及法的价值等问题，其中*重要的学者就是德沃金。德沃金是一位优秀学者，写过很多书。很多人说他是自然法学家，但他可能想走的是第三条道路，如果仔细观察，他也可能是一种有原则的实用主义。我想要强调是，他提出了一个非常重要的概念，“Law as Integrity”。他试图说明，在当前法律面临各种困难和挑战的情况下，在大家都知道法律已经不确定，从而不复有19世纪的法律意识和对法律的崇敬之情的情况下，法律本身还是值得保卫的。简言之，他说，法律*终是一种解释性概念，*终的要求就是“Law as Integrity”。有些学者将这个概念翻译成整全性，这是有问题的，因为integrity有两个重要含义，*重要的一个含义是指人的品质、一个人坚持的原则，是品格和品德的意思；另一个意思则是领土的完整或者现在我们常常谈论的数据的完整。德沃金的意思并没有指整全。 德沃金的理论是在更深刻的程度上理解法律现象，要在不确定中要找到确定，在不自主中找到自主，他将“integrity”作为一个统御性的概念。这对法官的要求非常高，必须懂得规则、法律制度的内部情形，懂得先例，权衡各种因素，才能做出一个决定，即唯一正确的答案。 德沃金试图在自由主义阵营中将平等与自由两者融合起来，建立起某种联系，强调两者并不矛盾。但很多学者认为两者矛盾。确实，可能与德法体系相比，英美体系更注重自由。德沃金认为，“integrity”是与正义、公平以及正当程序等并立的另一个概念。认识到“integrity”的这一层面含义，那么法的自主性实际上就在某种程度上实现了。在提到这个概念时，他特意使用了拟人化的手法，给一个没有生命的实体（entity）赋予生命的品格。德沃金就是理想主义的代表，人们也认为德沃金是连贯性的维护者。 关于法律形式主义，*早由哈佛法学院老院长兰德尔提出，后来成为批判的对象。哈特则是后来*重要的代表，他的《法律的概念》，主要是为法的自主性辩护。 法律现实主义的*早代表是霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）。众所周知，霍姆斯说法的生命不在逻辑而在经验。我想强调他提到“法律的生命”。 在他看来，在某种意义上，法律还是一种自洽的体系。 第三个问题，结构主义。 结构主义本身就强调结构，强调各种各样的制度都有相对的自主性。这是一个很大的思想流派，大家比较熟悉的是人类学领域的列维-斯特劳斯（Claude Levi-Strauss）。更早的话，1725年维科的《新科学》就提出，人类社会的各项制度和原则已经反过来制约人类。后来马克思关于异化的思想也包含这样的见解。这就好比人设计了傻瓜相机，相机却把人变成了傻瓜。在某种意义上，已经创制的某种东西会反过来作用于我们，这也就是自治或自主性的意思。接下来，涂尔干提出了“社会事实”概念，包括很多人们不得不遵守的内容。比较重要的还有索绪尔的语言学，他认为语言本是外在于其他系统的独立符号系统，这对法律意义重大，因为法律是用语言来描述的，语言的自主性为法的自主性提供了一定保障。 再来看马克思主义的结构主义。阿尔都塞（Louis Pierre Althusser），一位法国的马克思主义哲学家，他的贡献在于提出相对自治的概念，他对上层建筑与经济基础的关系有重要的论述。法律在他看来是相对自治的。另一位就是普兰查斯（Nicos Poulantzas），他的观点是，国家是相对自治的，不一定符合统治阶级的利益。这里只是简单谈及，后面大家再讨论。 第四个问题，波普尔的世界3理论。 波普尔认为，传统的主观世界与客观世界二分的认识论有问题。**世界通过第二世界的作用所产生出的东西，既不属于**也不属于第二世界，应该如何来分类？因此就有了第三个世界，包括人创造出来的制度设计、文学作品等等。世界3本身是自治的，其发展不以人的意志为转移。比如交响乐，一旦创造出来，往后的诠释就完全不是原来的样子了。很多文学作品也是如此。简言之，世界3有其独立生命。这个见解对法律的重要影响在于，法律的创制（议会的立法与条例、法官的判决与意见）一旦形成以后，一般情况下，议会和法官并不能改变这一创制结果。 如果采用世界3自主发展的观点，再结合系统论的观点，我们会发现，法律与道德，都有各自的系统。这些系统又是开放的系统，相互作用，不存在谁决定谁的问题。这也是解决法律与道德问题的一个新思路。关于这个问题我推荐了一篇文章，大家有兴趣可以读一读。 第五个问题，卢曼和托伊布纳师徒提出的法律自创生系统理论。卢曼是非常严谨和高产的学者，他与韦伯的学术境遇有点相似，都有些生不逢时。一个活在马克思的阴影里，一个活在哈贝马斯的阴影中。但是他们的学术地位和重要性并未受到质疑，我们仍需认真对待。由于时间的关系，我先谈到这里。接下来我把时间交给高老师，请他和我们一起讨论。