论当代武装冲突对国际法和战争法的挑战

**章 当代武装冲突的主体平民化 如今，进行战争和武装冲突已不再仅仅是军队和士兵的专有权利。20世纪末，雇佣军和私营军事安保公司人员在非洲大陆直接参战，新的世纪里，阿富汗和伊拉克的基地组织成员不断发动恐怖袭击，私营军事安保公司人员和中央情报局人员操作着无人机进行“定点清除”，巴以冲突和北约对利比亚空袭中平民主动充当“人盾”掩护军事人员和军事目标，强迫平民充当“人盾”也时有发生。一方面，越来越多的平民或主动或被动地卷入战争和武装冲突；另一方面，越来越多的军队和士兵专有的职能被主动外包出去，而这些“平民技师和承包商在‘战斗行动’中作为‘操作者’就有被界定为国际法中‘非法战斗员’的风险……这些‘代理战士’是否意识到其新地位或理解其后果十分令人怀疑”。简而言之，当代武装冲突的一大特征就是主体平民化，战斗员和平民之间的界限越来越模糊，而区分原则作为国际人道法的逻辑基础和首要原则，越来越难以适用，这将从根本上动摇国际人道法存在的价值和意义。本章将从区分原则的历史发展着手，以“定点清除”和“人盾”为例，分析当代武装冲突的主体平民化问题，特别是适用区分原则和判断直接参加敌对行动等遇到的困境。 **节 区分原则的历史考察与当代困境 战斗员和平民的概念对现代战争至关重要，但历史上大部分甚至绝大部分战争都没有进行这种区分，原始社会、部落社会甚至封建社会中，战斗人员*根本的区别可能是性别（男性或女性）、年龄（成年或未成年）、种族、民族等。直到现代早期，当爆发战争特别是国家被攻击时，每一个能拿起武器的人都成为士兵参加战争。战争中避免伤害非战斗员，往往是出于宗教、道德、伦理等考虑，而不是法律。后来，源于基督教的正义战争理论经历了漫长的过程才逐渐发展出规制战争行为的规则体系，因为其要解决的首要问题是什么样的情况下发动战争是正义的、基督徒参加战争是合法的。例如，正义战争理论的奠基人、神学家奥古斯丁（St. Augustine，354—430）关注的是发动战争的理由是否正义，而不是战争中无辜的人应如何保护的问题，“奥古斯丁没有提供保护无辜者的清楚论据，特别是战时的无辜平民或非战斗员”。同样被视为正义战争理论奠基人的阿奎那（Thomas Aquinas，1225—1274），在近千年后才提出“杀害无辜者绝不合法”。然而，阿奎那对于杀害无辜者是否合法的讨论是放在谋杀（murder）而不是战争的背景下进行的，其他讨论的问题包括杀害罪人（sinners）是否合法、私人杀害违反教规的人是否合法、教士杀害作恶的人（evildoers）是否合法等。因此，阿奎那是否明确地区分了战斗员与非战斗员即无辜者，尚有争议。同时，基督教会10世纪到13世纪提出的“上帝停战”和“上帝和平”，尽管实际上并没有得到多少遵守，但神职人员、农民、商人、儿童、妇女等应免于战争暴力的理念，为后来的区分原则打下了基础。区分原则作为战争法的圭臬，实际上只是近200年的事情，常备军的出现和国际法学家的学说对于区分原则的产生起到了主要的推动作用。 一、常备军与国际法学家对区分原则的推动 从罗马帝国灭亡到中世纪晚期之间，欧洲的战争是由一系列不同的主体进行的，“教会、封建男爵、野蛮人部落、城邦国家，每一个都有自己独特的军事编队”。到了欧洲现代国家形成的早期阶段，君主依靠男爵组建军队作战，后来君主聘请雇佣军作战，一定程度上独立于男爵，但雇佣军不可靠，遣散和重新招募的代价往往高得令人望而却步，如果得不到满意的报酬，雇佣军往往还会“反客为主”，转而为害一方。15、16世纪欧洲国家出现税收持续稳定并成倍增长的局面，国家已经发展成为税收国家，有能力负担起常备军，为了特定战斗临时招募士兵或雇佣军的做法开始慢慢消失，“从间或招募士兵到建立常备军的过渡，以定期收入为目标的税收制度代替了一次性征收的特殊税，这两件事情是同时进行的”。雇佣军逐渐被常备军代替，而常备军使得君主能够创建专门的、职业化的军队，15世纪中叶查理七世发明的“连队编制”（compagniesd’ordonnance）和后来“团”（regiments）的出现，成为“确保国家对军队保持控制的手段”；16、17世纪对纪律、操练和锻炼（dirll and exercises）的强调成为现代**次军事革命，使得军队在没有仗打的时候也不闲着。士兵待在驻地，身着制服以区别于平民，统一制服的行动从外表上显示出国家对军事力量的直接控制。国家控制下的常备军的建立是合法暴力垄断过程必需的一部分，而合法暴力的垄断是现代国家的固有本质，一旦国家利益成为战争合法性的根本理由，那么非国家主体主张的正义理由就不能再通过暴力手段实现了。换言之，只有国家才能合法地进行战争，国家利益代替了正义的概念成为战争的合法理由，如同克劳塞维茨认为战争是追求国家利益的合理工具，“战争无非是政治通过另一种手段的继续”。中世纪的战争遵从的是奥古斯丁的正义战争理论，实质上是基督教会的神学理念，而现代国家则需要一种世俗化的规则，国际法学家们对此进行了探索。 国际法先驱真提利（Alberico Gentili，1552—1608）反对杀害“远离战争的手无寸铁的人”，“甚至在战争中也不该杀害手无寸铁的人”。之后，格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）更详细地论述了有关问题。格劳秀斯对于战争和战争所涉主体的论述之所以值得考察，不仅是因为其被称为近代国际法奠基人，也因为其生活的年代正值动荡不堪、残酷异常的“三十年战争”期间（1618—1648），而“三十年战争”的结束，宣告了主权国家和国际社会的存在以及近代国际法的产生。在1625年出版的《战争与和平法》第三卷关于战争法的论述中，格劳秀斯认为，战争中允许什么应当首先从自然法，然后从万国法中考虑。根据自然法，战争中为达到目的所需的任何事情都是合法的，而万国法允许杀死或伤害任何在敌方领土上的人，不管有没有武装，宣战后进入敌国领土的外国人也“无疑”应当作敌人对待，战争爆发前到来的外国人如果没有在合理期限内离开同样如此。除非在中立国，敌国国民在任何其他地方均可被攻击。可以合法地杀戮婴幼儿、妇女、俘虏、乞降和无条件投降的人、人质等。也就是说，根据当时的国际法，战争中并没有区分原则可言，任何人，无论男女老幼均可被合法地屠戮。格劳秀斯在第三卷用了八章，即第2至9章来描述战争中万国法所允许的行为，即不加区分地杀戮与破坏、掠夺财产和奴役俘虏等，然后在第10章开篇宣称“我必须回溯我的步骤，而且必须剥夺那些发动战争的人几乎所有的权利，这些权利我看似承认但实际上并未承认……被说成正确或合法的许多事情是因为这样做没有受到惩罚”。第10至16章呼吁对战争的克制（moderation），推翻了许多他之前认可的做法，例如，儿童、老人应留活口，妇女如果没有犯罪或代替男性战斗的话也可留活口，生活方式完全反对战争的人，如神父、僧侣、平信徒修士（lay-brothers）、研究对人类有益的科学艺术的人、农夫、商人、俘虏、按公平条件投降的人、之前没有犯下严重罪行的无条件投降的人、人质等也应被豁免。a尽管如此，这些克制“更多的是一种道德上的、审慎的思想，而不是严格的法律思想。事实上，除非假设要克制的是现有万国法不可缺少的组成部分，否则‘克制’这个概念几乎毫无意义”，也正因如此，格劳秀斯“这部著作的一个主要缺点是其中很重要的一部分，也就是第三卷关于战争法的论述，由于抛弃了作者*初提出的主要目的即战争法的人性化，而大打折扣”。同样，由于格劳秀斯“背离了各国同意这个严格的证据标准而采用陈述各种规则但并不提供做出选择的确定标准……导致什么是国际法和什么不是国际法之间的界限模糊”。