律师职业的起源

序　一 本书描述了律师职业在大陆法系与普通法系中的发展历程，并与中国模式形成对照，全文意趣盎然、鲜活灵动，殊值品读。本书以不同形式的学科范式、职业活动的具体模式，以及律师职业在现代社会中的角色之间的比照，借助共时性分析与历时性分析的方法，为读者探究律师职业形成的发展脉络，帮助读者充分地了解律师在时间的流逝中以及在当今社会与政治背景下扮演着什么角色。律师的角色已经变得非常复杂，亦充分反映了当下社会之复杂，即除传统设定功能外，还发展出了与新科技和新目标相关的更为专业化的诸多功能：解决生物法领域关涉伦理道德的法律问题；解决经济、金融、医学领域且与人工智能相关的法律问题；保护劳工与消费者，处理在占市场支配地位主体面前的个体保护问题。质言之，当今复杂的社会背景下律师扮演的角色非常多元化。 律师首先是法学家，他从法律中习得能力、获得成长、寻找其角色存在（及其在社会中不可或缺）的理由，并从中获得给养。因此，他必须了解法律渊源，无论是具有国家性、超主权性以及国际性的硬法，还是软法。在法庭上，律师是辩护人，在审判中发挥着至关重要的作用，因为他代表当事人居辩席直面法官，并监督法官重塑事实，以法律术语辨析案情并作出判决，即“断屈伸冤”。在法庭外，律师表达观点、提出建议，以使行为符合法律规范、疑难案件得到解决。辩护、咨询、解答乃是律师溯古追今的传统。然而，按欧洲安全与合作组织（OSCE）年度报告，鉴于当今司法系统案件累牍已是欧洲各国普遍存在的情况，律师或被要求在案件呈送法官之前进行争端调解。调停和解在不久以前都还并不是律师的常见职能，但现如今要么因其强制性，要么因其成为确定法律关系和高效完成经济往来的前置程序，而发展成为一种争议解决的替代方式。 本书深入讨论了这些问题，且不偏不倚地斧正了许多在律师代理活动过程中形成的偏念与成见。作者驳斥了那些普通法系的历史学家的观念，他们过于偏爱自身的法律传统，而将律师职业的产生追溯至中世纪英国的司法实践。作者提供了翔实的文书和原始文献（专著内还包含难能可贵的附录），由此可见，这一职业的产生可追溯至两千年前的古希腊，后为罗马社会所充分肯定且达到巅峰。彼时，法律科学和实践艺术的奠基人将精湛的演说技艺与精密的逻辑融会贯通，勾勒出西塞罗的伟大形象：对于那些高度称赞修辞技巧、辩护策略以及清晰且极具说服力的辩词的意大利律师而言，西塞罗的形象（卡比托利欧博物馆哲学家展厅中有一尊他的半身像）当再熟悉不过。因为，在货币支付还没有被电子支付取代以前，司法活动文件的印花税票上的凸纹就是这一形象。这位伟大的修辞学家和法学家几乎就是律师的化身。 从中世纪到近现代，律师的角色不断丰满。在此期间，律师作为伟大且博学的法学家，为法庭的同事出书立著，讲授法律论证，阐述基础问题，构建法学世界——一个为人类社会所有典型问题提供解决方案的世界：特定身份的权利和义务、家庭关系、谈判磋商、财产利用、代际间财产转移，等等。因此，这一时期律师的职业荣耀也得到了巩固，鉴于这一职业在捍卫权利时表现出的正直、诚信以及其智识之水平，律师被尊为贵族阶层（尤见法袍之尊贵）。 也正是在上述时期，对那些腐化堕落的律师的反对与批判，催生、具化出一种颇具怀疑与恶意的文学风格，给普通民众留下了律师贪婪、不忠、腐败的深刻印象，从而为这一职业蒙上了一层阴影。托马索·加尔佐尼（Tommaso Garzoni）在其1593年发表的著作《世界职业一览》（La piazza universale di tutte le professioni del mondo）中生动地描写了律师，给世人留下了不可磨灭的印象。亚历山德罗·曼佐尼（Alessandro Manzoni）在其1832年出版的小说《约婚夫妇》（I Promessi Sposi）中也将律师描绘成“讼棍”的讥讽形象。又或者是文森佐·莫雷诺（Vincenzo Moreno）在《律师的教养》（Il galateo degli avvocati）（1843年）中所描绘的场景：在那雄伟的卡普阿诺城堡里，那不勒斯法院的审判庭中，挤满了律师、检察官、诉冤者、说客和商人。萨维尼也将那不勒斯称为“律师之城”（Stadt der Advocaten）。 我们也应该记住，律师群体通过自身的职业活动为审判仪式的创立做出了贡献。意大利律师制度的发展呈现出诸多不同分支，同时也描绘出产生于伦巴第大区（安博礼）、威内托大区［尤其威尼斯，此地远近闻名的戏剧作家卢卡·戈尔多尼（Luca Goldoni）似乎更负盛名］以及意大利南部地区的不同仪式。 除在制度基础与社会习俗层面作历时性解读外，本书还试图去挖掘律师职业的首要职能：为实现权利与社会正义而斗争。律师往往是对这些*敏感的职业群体。律师的职责在2012年修订的《意大利律师职业条例》（Nuova Disciplina dell'ordinamento della professione forense）中也有规定，即在宪政国家中为捍卫权利而奋斗。这恰恰也是一场基于性别、种族、宗教信仰与政治信仰或是经济社会条件的歧视所进行的斗争。 因此，本书的内容从律师职业的所有潜能中凸显了律师职业自身的“贵族性”。这也是法学家们与律师们应当向作者致谢的另一个原因。 圭多·阿尔帕 罗马**大学民法学荣休教授 意大利国家律师委员会前主席 刘禹呈（译） 罗马**大学博士生 序 二 收到黄美玲教授撰写的《律师职业的起源》书稿，甚是欢喜。如同读她的另一本大作《法律帝国的崛起：罗马人的法律智慧》一样，爱不释手，沉浸其中，一口气读完。 掩卷冥思：当下的律师同事们，特别是每天奔波于当事人与法庭之间的律师们，不正也或深或浅面对“信仰危机”？能有一本让我们暂时放下当下的读物，与自己的职业展开一场历史的对话、心灵的对话，难能可贵。相较于职业理想、人生忠告，“我们是谁？我们从何而来？”的哲理性反思，似乎更能让我们懂得我们的未来应该走向何处。 律师是一份职业。职业（profession）一词来自“表白信仰”（to profess）或者宣誓。宣誓这种仪式，意味着信仰、价值，更意味着责任。在古老而完备的罗马法中，法律掌握在祭司手中，是一种属于祭司的具有神圣性、宗教性的职责。而从这本书中，我们可以看到，律师的职业不仅神圣，而且古老。律师脱胎于古希腊的演说家，经过古罗马发达法学技术的训练和修辞学技巧的培训，经历了数个世纪，才成长为一份维护公民正当权益的职业，受到社会的认可和尊重。只有如此贴近地了解律师职业的历史滥觞，才能更加真实地体认到律师职业的使命感和尊贵感。 律师更是一门专业。律师以专业为本、专业见长、专业取胜。古希腊的辩护帮助人、演说写手与“职业原告”之所以未能成长为一门职业，说到底还是脱离了法律的专业根本。而以法律征服了全世界的罗马帝国，则提供了专业的土壤。以古鉴今，律师行业不仅要培养一批又一批的“学者型”律师，还要打造一支又一支的“工匠型”团队。学者型律师要求才高八斗，出口成章，理论扎实，结合实践；工匠型律师同样也应一丝不苟，一针见血，低调深刻，默默传承。在日理万机的执业实践中，专业律师始终不放弃研究、没忘记总结，惜时如金地成文、著作，并使之成为开拓业务、提高技能的重要手段。在“立功”中“立言”，又以“立言”而“立德”。 律师制度是中国法律制度的重要组成部分。黄美玲教授的研究硕果其实回答了一个大家都关心的问题：律师究竟是一种什么样的职业。历史告诉我们：律师不仅拥有良善与公正的技艺、熟练修辞与辩论的技巧，而且遵守完善的道德与行为规范，享有优待和高贵的社会地位。在历史中，律师既是法学家，又是修辞学家，还是辩论家。 “律师兴则法治兴。”面对当今世界百年未有之大变局，“信仰、信念、信心”尤为重要。作为公共法律服务的核心主体，广大律师当然应恪守职业道德，诚信服务，严格自律，为社会良心，做道德之师。树立正确的职业信仰，倡导并践行“厚德”的核心价值观，是律师的基本职业道德准则。“诚信”则是律师安身立命之本，拓展业务之源，是律师执业活动的生命线。如《欧洲律师行为准则》之规定：委托关系只有在律师真正具备良好名誉且正直诚信的情况下成立，对于律师而言，这些传统美德是律师执业应当承担的义务。 黄美玲教授的这本《律师职业的起源》，兼具知识性和趣味性。作者在法学的刻板和历史的枯燥中，不经意流露出一种学问大家的雅致和从容，随手处散发着一种女性学者的细腻与柔美。品读此书，你可以发现，既有生鲜的案例，又有生动的故事；既有鲜明的观点，更有鲜活的人物；既有高深的理念，还有动人的情节……于是引人入胜，手不忍释。 古人云：“靡不有初，鲜克有终。”我们都应该不忘初心、牢记使命，才能够长风破浪，行稳致远。正可谓“士不可以不弘毅，任重而道远”。律师制度的发展，关乎中国法治的发展。让我们接续努力！ 是为序。 吕红兵 中国人民政治协商会议全国委员会委员 中国共产党全国律师行业委员会委员 中华全国律师协会监事长 导论（节选） “律师”是法律职业传统中对从业者*古老和*高尚的称呼之一。早在律师作为一种被认可的“职业”正式出现在法律规范中以前，古希腊和古罗马就已经存在一些“可以被视为”律师职业前身或者事实上已经承担法律顾问或辩护功能的社会群体：从古希腊时期因精通修辞技巧而协助辩护的“辩护帮助人”、为当事人准备法庭演说词的“演说写手”、以控告为谋生手段的“职业原告”，到古罗马共和国时期逐渐重视市民法知识的“法律顾问”“诉讼代理人”，再到逐渐专业化的“法庭演说家”和*终在罗马帝国中晚期成型的律师团体。 不同于中国法律传统中失德积恶的“讼棍”形象，律师职业在西方法律传统中具有较高的社会地位，被认为是“用动听的嗓音作战，守卫着那些处于焦虑之中的人的希望、生活和未来”的“战士”。这与我国古代司法传统中命运多舛的“讼师”形成极大的反差。中国的法律传统历来轻视讼师这一职业团体，西法东渐之前的历代政府甚至常常通过贬损讼师来实现减少诉讼纷争、限制主张权利的目的。在无讼和息讼的法律文化里，并不承认法律职业辩护的正当性和合法性，早在宋代便有“讼师恶报”之说，甚至有“教唆词讼罪”对其进行禁止，在清代“讼师”更是被描绘成狡诈贪婪的“危险群体”。而在实践中，也是直到19世纪初期伴随着外籍律师在中国租界内执业，律师制度才真正走进中国司法制度。 在国外英美学者的相关研究4中，不少人认为“职业”起源于中世纪的大学和协会，因此古罗马时期并没有形成律师职业。国内大多学者也采纳了这一观点，认为“律师职业滥觞于12、13世纪的英国”5。无论西方原始法律文献中的“律师”（advocatus）是否承担着我们现代意义上完全一样的职业功能，罗马法中文献中的确出现了不少对律师团体的详细规定。倘若我们在历史文本中找到进一步的支撑材料，至少能够将西方律师职业出现的历史向前推进700年。 如果律师真的作为一门具有“组织性、学问性和公益服务性”6的职业产生于古罗马的话，那么我们不禁要追问它是“为何”和“如何”产生的。因为，无论在哪个时代、哪个地域、哪个国家，律师职业作为*基础的法律职业，在很大程度上都浓缩了不同社会的法律文化，并折射出其所处的法治环境。同时，无论在何种法律传统和政体形式中，法律职业化又都会反过来决定法治的趋势和成败。但是当下中国学界对于该问题的关注，往往是在中国法律传统文化的视角下解释讼师何以未能转变成一门正当的职业，或是经由英美法系中的社会经验和经典理论来勾勒我国法律职业的蓝图，鲜有从同根同源的大陆法系的历史经验中探究其真实模样。 其实，对律师职业起源和发展进行制度史考查，不仅仅是为了描绘律师团体甚至是整个法律职业共同体的历史，同时也希望借此梳理权利辩护的历史和诉讼程序的历史，并彰显法律职业、诉讼机制与市民权利之间的联动关系。从法律史的角度分析律师职业的产生和发展，能够帮助我们了解古罗马时期的社会政治史和法律文化史，也能够为我们提供一种反观我国的独特视角，为对律师学理论展开体系性思考寻找可资利用的历史资源，从而把握律师制度发展的一般规律，为深化律师制度改革贡献历史才智，并为当下司法改革和国家治理中的法律职业化问题提供一定的历史经验。 后　记 我从小就想做个律师。在还不太看得懂剧情的年龄，我就被《壹号皇庭》深深吸引：象征尊贵的律师袍，慷慨激昂的辩护词，正义凛然的大律师……在我心里，法庭上的雄辩滔滔、所向披靡成了法律和正义的全部。三十年后，我以一场耗时五年的研究追根溯源地去了解“律师职业”，也算是以自己的方式圆梦了。 以律师为主题进行法律史研究，缘起于2016年回意大利签订涉外法律人才培养合作实践协议。在司法改革和涉外人才培养的大背景下，学术求生欲强烈的我总是无比焦虑地在思考该如何突破传统的研究范式，赋予外国法律史研究以现实的生命力。教学相长，那一次访问竟然结合了我的专业旨趣与社会服务内容，为我这几年的研究提供了一个新的研究方向。 感谢我的导师奥利维耶罗·迪利贝托（Oliviero Diliberto）教授。那次访问，导师作为意大利前司法部长陪同我们参观了意大利国家公证学院（Accademia del notariato）和*高司法委员会（Consiglio superiore della magistratllra）。大概是我访问时一系列关于“国家律师”的发问让老师发现了我在这个领域的知识盲点，走出律师培训学院的时候，老师深深地抽了一口雪茄，语重心长地对我说：“其实律师职业是罗马法对司法制度的又一巨大贡献，你可以考虑研究一下。”“可以”是老师润物细无声的惯常指导风格，还没来得及琢磨，我就收到了他发来的超大文献附件以及简短的留言：“起源是所有事物*重要的部分。”毕业多年，老师仍然持续关注着我的学术成长，令人感动不已！ 感谢我的项目组成员们：Domenico Dursi教授参加我的课题的时候还是讲师，现在已经获得了正教授资格，这是课题项目的“意外收获”；Ugo Bartocci和Fausto Giumetti对本书的拉丁语片段翻译做出了杰出的贡献，还**时间寄给我大量的资料和专著，并且每次都会善意地提醒我里面有不少法文和德文材料，同时我也耐心地教会了他们“律师”的中文发音，算得上学术合作的又一“交流成果”；我的学生张雪伟、程林森、陈锦贤、刘柯铭、刘禹呈整理了大量的罗马法原始文献，希望我对文字和片段的热情留给你们的美好要大于伤害，也希望我们在幕布上校对过的每一个拉丁术语、每一段逻辑分析都会成为你们求学阶段的美好回忆而不是“折磨”。你们的参与和陪伴，让枯燥的学术生活多了很多欢乐和动力。在此一并致谢！ 感谢北京大学出版社蒋浩先生、杨玉洁老师和方尔埼老师。正是蒋老师对法学研究的情怀和学术品格的追求，才让我有了写作法律史专著的勇气，感念不已。拙著得以出版，仰赖北京大学出版社和蒋老师的大力支持。杨玉洁老师、方尔埼老师的细致认真让我对学术有了更加坚定的敬畏之情。请允许我借此机会表达衷心的谢意！ 感谢我的家人们。先生徐涤宇教授对于罗马法和法律史的热爱，毫无保留地转化成了催促我完成书稿的急切，一如女儿徐一可把对我的喜爱，淋漓尽致地表达在帮我录入拉丁文片段的热情上一样。特别要感谢我父母多年的支持和奉献，没有你们，学术生活一定会被柴米油盐捣鼓得七上八下，不会如此有趣和让我投入。 黄美玲 2021年8月28日定稿于晓南湖畔