律师接案办案智慧与技巧:重大民事案件复盘【第二版】

二、律师接案技巧与办案智慧 1.接案、收费标准与谈判技巧 这个案件是2009年5月一位长期搞建设施工的朋友介绍过来的，这位朋友经常与我们讨论建筑方面的法律实务问题。他给我打电话说他认识的一个朋友所在的单位败诉了，他觉得不可思议，出了钱给别人做工程居然还败诉了。我问了案件情况，得知中国第某冶金、北京某润公司在其与北京某世公司施工违约责任纠纷案中被北京市海淀区人民法院判决败诉，导致中国第某冶金、北京某润公司今后索要工程款非常被动。在此情况下，中国第某冶金、北京某润公司决定解聘原来的律师，重新招标律师事务所，并要求出具法律方案。我们在得到消息后领取了法律材料，立刻进入工作状态，连续三天加班加点制作出《法律意见书》（附件1）。我们的《法律意见书》全面分析利弊，非常到位，*后击败另外5家知名律师事务所的律师提交的法律方案，在竞争中取得合同代理权，其后与当事人协商按照通用标准及分阶段收取代理费用的方式签订了代理合同。 关于代理费用收取的标准及收费方式是难点与重点，当事人要求达到一定效果，而律师怕承担风险往往要求固定收费，这是双方的矛盾，也是必须解决的一个矛盾。因此，律师必须主动化解这个矛盾，否则接案可能会以失败告终。如果律师不管诉讼结果直接收取固定数额，当事人会认为律师没有工作压力可能不会尽力，同时对案件也没有信心。竞争本案的代理权时，其他几个知名律师事务所均以固定报价作为代理标准及收费方式，不敢报出工程款胜诉基数。我对所有的工程基础资料进行了分析，报出工程款的胜诉基数预估在6500万元，以6500万元为基础收取A%的代理费用，超过6500万元的部分收取B%的代理费用，而1200万元工程履约保证金部分是必须胜诉的，因此，我与当事人协商必须胜诉的保底基数为7700万元，这样取得了当事人的认可。 关于收费方式：**，先预支首期代理费用开展工作，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第二，立案后再支付第二期代理费用，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第三，鉴定数额出来后按照代理合同约定支付应付律师费的90%；第四，一审及二审胜诉后支付完毕。这样，我们取得了这个案件的代理权并经过艰苦的努力*终胜诉。 2.办案策略与智慧 （1）立案阶段 本案建筑合同涉及工程履约保证金纠纷问题，所以经过我们的反复考虑，稳妥方案是采用“先分后合”的立案方式，这样无论今后案件合并与否都将立于不败之地。 由于本案中，中国第某冶金、北京某润公司与北京某世公司既有工程款纠纷又有履约保证金纠纷，个别法院与法官对此认识不一致，北京市海淀区人民法院审判时就认为两个案件一定要分开，也有观点认为可以合并审理。因此，律师在立案阶段的法律智慧及方案设计非常重要，经过反复考虑，我们认为稳妥的方案及策略是“先分后合”：把工程款纠纷起诉到北京市高级人民法院，把履约保证金纠纷起诉到北京市海淀区人民法院，然后向北京市高级人民法院申请合并审理。这样无论北京市高级人民法院是否同意合并审理，律师对当事人的代理工作在立案阶段永远立于不败之地，因为一旦出现漏诉或者合并不当被法院驳回诉讼请求的状况，后果不堪设想，整个案件中律师会失去当事人的信任，等于事实上宣告本案律师代理工作的失败。 本案后来的诉讼程序走向也是按照律师设计方案进行的，我们分别起诉后，向北京市高级人民法院要求合并审理，北京市高级人民法院认为履约保证金纠纷是在建设施工中产生的，因此同意合并审理（详细内容及应对策略可以具体参考附件2、附件3、附件4的民事起诉状及变更民事起诉状）。当事人看见结果与我的预测完全一致，对律师在立案阶段的工作成果十分满意，爽快地通知我们领取律师代理费用。因为，当事人可以看得见律师的工作业绩与工作效果，这就是*大的信任。 （2）司法鉴定阶段 本案诉讼过程中的关键点在于如何组织好司法鉴定工作的各种程序及证据收集。 很多律师不关注司法鉴定的证据收集及程序工作，其实这是律师工作的一个误区，司法鉴定的证据收集及程序工作是律师工作的中心问题，必须引起律师的注意。本案的关键点在于工程款数额的鉴定，原告认为工程款预算总额在9000万元左右，被告认为只有4500万元，双方差距非常大，而且不可调和。一旦鉴定数额出来，在没有相反证据的情况下法院一般会依据这个数额作出相应的判决，*多在争议数额上五五开而已，所以，本案司法鉴定也是律师代理工作的重要组成部分，鉴定方面的策略体现在以下几个方面，环环相扣，任何一环出了问题，均前功尽弃。 **，关于鉴定费用的垫付问题。 这个问题关系重大，我们建议当事人作为申请人先垫付费用，到*后一并结算。被告方律师坚决不同意被告先承担一半的鉴定费用，我做好当事人的工作，向其讲明利害关系，当事人这才同意先垫付全部费用，*后多退少补。这样我们至少赢得了与鉴定公司谈判的机会与余地，为下一步证据收集工作赢得先机。在司法实践中，很多当事人为了省钱，不愿意缴纳鉴定费用，律师必须书面向当事人讲明利害关系，要求当事人积极依法缴纳费用，否则可能面临不利后果，一旦出现因当事人不缴纳费用而发生的不利后果，不可归责于律师，也不能因此要求律师退费，这样，既是对当事人负责，也是对律师自己负责。 第二，关于鉴定费用收取方式问题。 鉴定费用是按照鉴定总额的一定百分比收取，还是按照审减额的一定百分比收取，鉴定费用收取方式对鉴定数额的多少非常重要。我们坚决要求按照鉴定总额的一定比例收取鉴定费用。我们申请延迟缴纳鉴定费用，经过一段时间的拉锯战，经过法院催促，*后依法确定了按照鉴定总额的一定百分比收取鉴定费用，这样整个鉴定工作逐步铺开，从这一步起我们已经取得了阶段性的胜利。 第三，关于鉴定过程中的资料收集、签署与确认问题。 关于鉴定过程中的材料收集问题，我首先要求原告公司董事长成立一个由资料管理员、预算员、本律师及董事长组成的鉴定工作小组，董事长任组长，本律师任副组长，这样从组织上保证了鉴定材料收集整理工作的顺利开展。对所有工程资料进行反复整理，我与预算员多次和鉴定公司进行工程对量，经过长达6个月的仔细对量，*终鉴定出来的工程款近8000万元，完全达到了与当事人签订代理合同时的预定目标及诉讼目的。*后，鉴定工程款确定项为6500万元，争议项为1100万元，法院判决工程款为7000万元（扣除已经支付的工程款8494214.11元）。当事人后来说，回想2008年12月，原告与被告协商的原计划方案是双方就5000万元工程款达成协议，无奈被告只同意对4500万元进行结算，现在经过律师的努力得到的结果是法院判决工程款为7000万元，加上1200万元的还款，共计8200万元及逾期利息，实在是让被告感受到了法律的威力，也让当时参与谈判的原告方工作人员扬眉吐气。 （3）诉讼审理阶段 在诉讼过程中，针对对方的证据必须提出书面的《质证意见书》（包括证据编号、驳回意见、证明目的及证据指引）以及《代理词》（对几个焦点问题做出全面分析），这样使法官与书记员一目了然，记录方便。关于《质证意见书》及《代理词》的特点及技巧可以参考附件6、附件7的详细律师工作法律文书。