劳动法和社会保障法案例教程

　　一、试用期的特殊规定　　（一）试用期员工生病，不能随意辞退　　虽然劳动合同法第三十九条**款规定了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但这是指劳动者不符合用人单位招工时要求的条件和标准，如相关职业技能考察、考核不合格、绩效考核不合格等，并不包括因病住院治疗、不能提供劳动的情形。试用期员工仍适用劳动合同法第四十二条第（三）项“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”规定。据此，公司在试用期劳动者的医疗期内解除劳动关系，属于违法辞退行为。　　（二）劳动者在试用期享有的权利　　**，劳动者在试用期享有依法获得劳动报酬的权利。我国劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”　　第二，试用期约定不能超过法定期限。具体为：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。　　第三，劳动者在试用期享受社会保险权。劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”根据第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据以上规定，及时为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。试用期用人单位存在不履行法定义务行为的，劳动者可以提出解除劳动关系。　　第四，劳动者在试用期享有拒绝解约权。试用期内，用人单位动辄辞退员工的做法，是一种明显的违法行为。虽然劳动合同法作出了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，但并非说用人单位可以任意为之，而是要在提供不符合录用条件的证据后方可解约。而且双方一旦因此发生争议，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。　　二、试用期注意事项　　为了规范用工行为，试用期间应注意以下几个方面。　　其一，限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的*短期限，并且在劳动法规定试用期*长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：　　劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的*低起点是一个月。　　劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合同法所采取的具体措施。　　需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。　　实践中，很多工作本来不需要过长的试用期，比如装卸工、建筑工等。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人，特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。　　其二，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内，这些情况已经基本搞清楚了。　　其三，为杜绝用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。　　其四，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。　　三、试用期的劳动者权利　　（一）试用期是一个约定的条款　　试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。　　劳动合同双方当事人即用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。　　（二）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利　　劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。