案例刑法学(第二版)(21世纪高等院校法学系列精品教材)

第二版序：案例刑法学的研究方法（节选）《案例刑法学》（第二版）收录的刑事案例超过150件，安排设置有22章，总体容量比本教材**版增加较多（本教材**版仅收录刑事案例120余件，安排设置18章），在研究方法上更加突出强调了规范刑法学的方法论贯通，每章题目之下的关键词均以若干“刑法法理”（刑法学总论命题或者刑法解释学命题）作为引领，即尽力做到刑法教义学的体系建构方法与刑法解释学的法律论证方法的相互关照、相互交融、相互证立，通过这两种研究方法的贯通运用来增强理论阐释力，共同证成刑法教义学原理和刑法解释结论的整体有效性。这是本教材力图张扬的重要的方法论特色。通过案例刑法学研究及其方法论特色的张扬，使读者能够获得并提升研究刑事案例的理论方法、办理刑事案件的实践能力，因此，本书不但可以作为“案例刑法学”教材使用，而且可以作为法学爱好者、研究者和司法实务人员的重要参考书。近年来，我国较多刑法学者特别重视案例刑法学研究，突出“研究”特色，而不是仅仅停留于对刑法案例的一般性“分析”，因而这些案例刑法学论著就能达致“授人以渔”的极佳效果。如：北京大学出版社于2008年出版的赵秉志主编的《中国疑难刑事名案法理研究》三卷本，法律出版社于2001年出版的赵秉志主编的《中国刑法案例与学理研究》九卷本，其内容均突出了“法理研究”“学理研究”的理论深刻性；中国人民大学出版社于2012年出版的陈兴良独著的《判例刑法学（教学版）》（第二版），其收录的30篇（章）案例刑法学研究文章，都是由陈兴良教授本人亲自撰写，可谓篇篇精华，堪称楷模。中国人民大学出版社于2019年出版的笔者独著的《案例刑法学》，共收录了120余件真实案例，对真实案例进行刑法学术研究，较为充分地体现了案例刑法学研究的解释性、深刻性、融贯性和语境性等学术特色。北京大学出版社于2016年出版的王钢编写的《德国判例刑法（分则）》，于2021年出版的江溯主编的《德国判例刑法（总则）》《美国判例刑法》，为我国的案例刑法学研究“推波助澜”，更是产生了重大的学术影响。除中国刑法学者的论著外，中国人民大学出版社于2012年出版的“具有世界影响的德国刑法学家”的罗克辛教授独著的《德国*高法院判例刑法总论》（何庆仁、蔡桂生翻译）中“共收入了具有重要性、争议性和现实性（罗克辛该书前言语――引者注）的100个判例”,在“设问”中所提出的“问题显然超出了裁判理由本身，需要从刑法理论上予以展开”,陈兴良教授在该书序言中坦陈“内心激动不已”，可见其理论深刻性和学术感染力非同一般。专题进行案例刑法学研究（以及在刑法学研究中包含案例实证分析内容）的学术论文更是数量巨大，例如针对“山东于欢防卫案”“江苏何某等聚众斗殴案”“天津大妈地摊气枪案”“四川快递分拣员案”“四川醉驾致人死亡案”等典型案件所撰写的案例刑法学研究论文，可谓是不胜枚举。诸如此类的案例刑法学论著，其研究方法和写作技术，值得认真归纳、总结和学习。应当说，“案例刑法学”在基本属性上是规范刑法学，必须以运用和研讨规范刑法学原理为己任，同时强调个案刑法解释与案例研究的方法论特色。其尽管没有强调“整体刑法学”原理论述上的体系性和周全性，但是必须尽力突出“个案”和“类型性案件”法理阐释的理论深刻性、贯通性、语境性和整体有效性，而且后者恰恰更能体现出“案例刑法学”研究的突出特点，有利于弥补普通刑法学论著之不足，有效培育和提升法律学人的法律实践能力，可谓价值巨大，殊值倡导。正如赵秉志教授指出，“案例分析方法，是理论联系实际的*好途径”，并且“可以增强学习研究者运用刑法理论解决实务问题的能力”。笔者认为，在我国大力推行指导案例制度的背景下，案例刑法学研究的方法论特色值得重视。一、突出“刑法”的学科特色案例刑法学研究必须突出“刑法”问题意识，即针对刑事个案提出“刑法”理论问题、解决问题的“刑法”理论方案及其法理论证，因此案例刑法学研究的方法论必须强调、突出“刑法”学科特色（以及问题意识的深刻性）。（一）突出“刑法”学科特色的重要意义案例刑法学研究为什么必须专注于对“刑法”问题的理论研究，突出问题意识的“刑法”学科特色？这是因为，司法实践中发生的刑事案例，几乎可以说任何个案，都关涉刑事实体法、刑事程序法、其他部门法乃至法律方法等方面的复杂问题，但是不能将个案所涉及的全部法律问题纳入“案例刑法学”研究视野，否则会分散研究主题和注意力，无法突出案例刑法学研究的学科特色。部分学者可能会认为，刑法学研究要讲求法学全局意识、学科交叉研究意识、刑事一体化观念、整体刑法学观念等方法论立场，那么，案例刑法学研究的问题意识如果要强调突出“刑法”学科特色，似乎就违背了刑法学研究的法学全局意识等方法论立场。这涉及刑法学研究中的学科特色与法学全局意识之间的关系问题。应当说，刑法学研究的法学全局意识等方法论立场并不是要否定刑法学研究的学科特色，而是要求在刑法学研究中综合运用“法学全局意识”和各种“外部视角”（这里指“刑法学理论知识之外的其他部门法理知识”）来深化刑法学理论，其宗旨仍然在于刑法学研究，刑法学才是研究对象，“法学全局意识”“外部视角”仅仅是运用工具（而不是刑法学的研究对象'这就要求处理好“刑法”学科特色与“法学全局意识”“外部视角”的关系，“法学全局意识”“外部视角”不能喧宾夺主，要防止刑法学研究演变成对“法学全局意识”“外部视角”本身的理论研究。因此，在归纳、抽象案例刑法学研究的问题意识时，应当尽力发现、挖掘“刑法”理论问题，如刑法论、犯罪论、刑罚论、罪刑关系论等方面的“真”问题，而不能将侦查取证程序、审判程序、证据能力和证明力等法理问题纳入研究范围（虽然可以在刑法学研究中提及并运用这些法理。（二）突出“刑法”学科特色的问题意识如何突出“刑法”的问题意识？刑事案例一旦发生，即表现为一种客观存在，这种客观存在是不容研究者选择的。但是，案例刑法学研究需要研究者对刑事案例进行适当选择，因为，有的刑事案例可能并不存在复杂、疑难的“刑法”问题（而只存在刑事诉讼法方面的复杂、疑难问题），而有的刑事案例则涉及较为复杂、疑难的“刑法”问题需要展开理论研究。案例刑法学研究就应该选择后者（涉及较为复杂、疑难的“刑法”问题的刑事案例）作为研究素材。因此，案例刑法学研究需要突出“刑法”的问题意识，就是要求研究者有意识地选择那些涉及较为复杂、疑难的“刑法”问题的刑事案例作为研究素材，并从这些研究素材中选取“刑法”问题，为案例刑法学研究指明方向。笔者在此将重点列举以下五个刑事案例展开案例刑法学研究的方法论检讨（本书正文中亦有针对该五案的刑法学研究内容），关于对该五个刑事案例的研究如何突出“刑法”学科特色的问题意识例示如下：…………针对四川快递分拣员案、四川孙某某醉驾致人死亡案，研究者应选取其中涉及的侵占罪与盗窃罪的界限、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限等争议焦点问题，以及由此涉及的刑法教义学原理和刑法解释学理论，展开深入研究。二、凝练“问题”的刑法法理所谓凝练“问题”的刑法法理，是指针对具体个案中的“问题”进行刑法法理的进一步凝聚、抽象、细化、深刻化，必须强调刑法法理问题意识的深刻性，突出学术性。表面上看，“凝聚、抽象”似乎是与“细化、深刻化”相矛盾的：“凝聚、抽象”是一种基于具体个案的法理凝聚和抽象，是一种“向上提升”抽象法理的取向（过程）；而“细化、深刻化”是一种基于抽象法理的内部细化和深化，是一种“向下沉淀”法理细节、法理根基的取向（过程'两者的方向在表面上刚好相反。那么，这种“向上提升”与“向下沉淀”之间是否存在矛盾？对于这个疑问，案例刑法学研究者必须予以正确回答和妥当对待。本书认为，二者之间是不矛盾的，而是相互统一的。“向上提升”是针对具体个案而言的，必须从具体个案中凝练出抽象的法理问题，如犯罪论、违法论、责任论、刑罚论、罪刑关系论等抽象法理问题；“向下沉淀”是针对抽象法理而言的，必须从抽象法理中凝练出其内在的法理要素、法理结构、法理命题和命题体系。越是个案、具体的刑法法理阐释，越需要综合考量语境性与融贯性、理论体系性与深刻性，越能检验研究者的理论知识体系化程度和创新阐释能力。笼统地叙说刑法理论知识，其实可能仍停留于“纸上谈兵”，只有在具体个案中恰当地提出（凝练出）解决法律问题的具体方案，深刻阐释法理根据，创新运用法理知识，方能彰显出法律学人“英雄本色”。案例刑法学研究应当具有这种个案法理阐释的深刻性，包括问题意识的深刻性、法理阐释的深刻性。因此，针对刑事个案的刑法学研究，必须突出问题意识的深刻性，在此基础上才可能进一步突出法理阐释的深刻性。据文献介绍，从德国引入我国的“鉴定式案例分析方法”逐步成为国内法学教育的发展趋势，也逐步受到国内法律实务工作者（尤其是法官）的青睐并成为重要的法律思维方法。所谓鉴定式案例分析方法，又称“解题模式”或“审查模式”，是德国法学院的日常教学及德国法学国家考试（德国司法考试）中采取的一种案例分析格式，它要求法律人在分析案例时，应严格采取设问――定义――涵摄――结论的路径，即先以设问性语句提出本案中可能适用的法规范作为起始点，在拆分规范诸构成要件并给出定义的基础上，结合案件事实，逐步、逐要件地将案件事实涵摄于该规范之下，以确认该规范是否能适用于该案件，在穷尽该设问下所有可能出现的问题之后，方提出结论。在涉及理论争议时，鉴定式案例分析方法要求写作者尽可能地展现所有关于该问题的学说，并给出选择及理由。按照鉴定式案例分析方法完成的案例审查报告，又称“专业鉴定”。之所以采取这一表述，是因为一份严格按照鉴定式案例分析方法完成的案例分析报告，就像一份律师出具的法律意见书般，全面而富有层次地分析了该案例的所有可能，并给出了详细的解决方案。在笔者看来，按照“鉴定式案例分析方法”所强调的核心要旨，案例刑法学研究必须针对鲜活的刑事案例，通过“向上提升”与“向下沉淀”两个方向精准地凝练出“问题”的刑法法理，然后再展开深入细致的刑法法理研究，以确保案例分析的过程和结论都是有理有据的、合乎法理和妥当的。例如，针对山东于欢防卫案、江苏何某等聚众斗殴案的案例刑法学研究，前述已经强调需要突出其“刑法”的学科特色，将“正当防卫、防卫过当、故意伤害罪、聚众斗殴罪等的刑法法理”作为研究方向，但是这种方向性指示仅仅是粗略的，在“向上提升”和“向下沉淀”两个方面均没有提出更加系统的理论方案。因此，需要深入思考的问题是：案例刑法学研究中到底应该如何进一步凝练出刑法法理？是就事论事地阐释法条含义和给出案件定性处理意见，还是更加深入地检讨正当防卫的正当化根据、正当防卫和特别防卫的成立条件及法理、防卫挑拨的法理、相互挑衅与聚众斗殴的界限及法理、防卫过当等方面的深刻法理？从目前国内刑法学界针对上列刑事案件展开的理论研讨看，针对正当防卫凝练出的刑法学理论问题十分丰富而深刻，包括以下诸刑法法理问题②：正当防卫的正当化根据是什么？针对非法拘禁行为（以及家庭暴力）与持续侵害行为可以进行正当防卫吗？针对防卫挑拨行为，尤其是相互的防卫挑拨行为（相互挑衅）是否丧失防卫权、是否可以正当防卫？正当防卫与（聚众）斗殴的界限是什么？防卫意思（或者防卫意识与防卫动机）的体系性地位是什么？逆防卫（以及偶然防卫）、正当防卫的第三者效果的法理是什么？特别防卫权与正当防卫的关系是什么？防卫过当的归责原理是什么？等等。应当说，上列刑法学理论问题的提出，远远超出了就案论案、就法条论案、就教材论案的广度和深度，许多理论问题是我国传统刑法学教科书里所没有涉及的，对这些理论问题的进一步归纳、抽象奠定了良好的问题意识和研究基础。再如，针对天津大妈地摊气枪案，案例刑法学研究应当将“作为规范性构成要件要素的认识错误、非法持有枪支罪”等刑法法理问题作为研究方向，但是这种方向性指示仍然仅仅是粗略的，同样需要在“向上提升”和“向下沉淀”两个方面提出更加系统的理论方案。因此，针对此案的案例刑法学研究需要深入思考的刑法法理问题应当是：规范性构成要件要素是否应被纳入故意的认知范畴？针对作为规范性构成要件要素的认识错误如何归类、如何判断，其如何影响归责？针对四川快递分拣员案、四川孙某某醉驾致人死亡案，案例刑法学研究中粗略的方向性指示是“侵占罪与盗窃罪的界限、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限”等刑法法理问题，同样需要在“向上提升”和“向下沉淀”两个方面进一步提出更加系统的问题意识和理论方案，包括：侵占罪所涉及的“利用职务上的便利”的实质内涵、侵占行为类型论、侵占行为与盗窃行为之间的竞合关系论、刑法分则封闭条款理论、间接故意与有认识的过失之间的界限等刑法教义学原理，以及刑法解释整体有效性、融贯性和语境性、法律论证理论等刑法解释问题意识是前提、基础，如果问题意识不深刻，那么将严重制约案例刑法学研究的学术“格局”、理论深度和创新贡献。可以说，凝练“问题”的刑法法理具有深刻性、系统性，就反映了研究者的理论抽象能力和学术品格。针对刑事个案适当地凝练出刑法法理问题是案例刑法学研究成功的关键。…………结语案例刑法学研究的方法论，需要创新运用、综合运用刑法教义学和刑法解释学的方法。可以说，案例刑法学研究有两条“明线”：一是刑法教义学原理的运用和创新，二是刑法解释学原理的运用和创新。案例刑法学研究还有一条“暗线”，就是刑法教义学和刑法解释学的整合性与融贯性的综合运用。刑法教义学的创新运用中，当前具有代表性的目的理性刑法学，强调刑事政策目的贯通于刑法教义学之中。刑法解释学的创新运用中，当前具有代表性的功能主义刑法解释学，强调功能主义刑法解释方法及其解释结论的有效性。案例刑法学研究在创新运用、综合运用刑法教义学和刑法解释学的过程中，还需要强调刑法教义学和刑法解释学的相互吸纳、相互贯通，要防止出现刑法教义学和刑法解释学“两张皮”的现象。例如，要防止出现人文理性被遮蔽、刑法解释存在合法性危机的现象，以及行为定型弱化与违法性过度实质化的现象；要防止出现公共理性被扭曲、刑法解释中政策科学主义合目的性“失真”的现象。解决之道，一是在刑法教义学“目的理性”的贯通管道中嵌入整体有效性原则和刑事政策科学理性，二是在刑法解释学“功能主义”的解释过程中融入刑法教义学“体系性思考”和刑法解释方法体系化命题，确保规范刑法学是规范论的、整体论的刑法学。案例刑法学研究通过发现问题并提出解决问题的中国方案，推动规范刑法学的理论创新，同时为判例自发性运用①和中国案例指导制度有效运行提供理论支撑。案例刑法学研究需要适当关照体系性研究与解构性研究，从而形成某种具体的或者体系化的裁判规则。案例刑法学研究带给我们的启发还在于，由于案例研究所涉部门法领域不同，案例法学研究可以区分为案例刑法学研究、案例民法学研究、案例行政法学研究、案例宪法学研究、案例程序法学研究以及综合性案例法学研究（如刑民交叉案例研究）等多种类别，所以案例法学研究有时还需要适当关照具体的部门法哲学。就案例刑法学研究而言，其必须充分关注刑法哲学和刑法司法公正观的特殊性。例如，对四川快递分拣员案的案例刑法学研究，就涉及罪刑法定主义、刑法谦抑性原则和司法公正观等刑法哲学原理，还涉及职务侵占罪与盗窃罪（或诈骗罪）的法条竞合论以及其处断原则的具体法理阐释。案例刑法学研究突出强调鲜明的部门法哲学特征及具体法理的阐释运用、刑法教义学和刑法解释学的综合运用等诸方面，既是得出妥当的法律解释结论的重要研究方法，更是有效促进规范刑法学创新发展的一种可行途径。魏东2022年1月1日谨记于四川大学