私法的体系与原则(外国法学精品译丛)

本书的*初写作计划是，在（1988年已经出版的）《基础性法律原则》（“Fundamentale Rechtsgrundsätze”）的结论部分直接以私法体系为例阐述基础性法律原则的具体化。在这一计划的实施过程中几乎自动发生的扩张导致不得不独立撰写和出版这一部分。它与前述所指的书（即《基础性法律原则》――译者注）及《法学方法论和法律概念》（“Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff”）这本书（1982年**版；1991年的第二版补充了后记）之间的内容关联性不受影响。以这三本书作为一个整体，笔者希望参与对于久经考验的、旧的“法律”思想反复进行的适逢其时的重构，并且说明它们富有成效地运用于实际法学工作的可能性。 本书特别突出私法的导向能力，可以提供原则-体系的法律思维，这是在针对个别问题进行具体的法律发现之前为了法律发现的*优化而必须采取的方式。为了这一目的，本书审查了通常的、“外部的”私法体系和已经提出的各种重构建议，尤其是尝试尽可能地，也即启发性地，与通常情况相比更广泛地把本质上比具体规则更稳定的原则层次的“内部体系”展示出来。两种体系思想的相互依赖性在此变得清晰可见，然而似乎迄今还没有得到充分的重视，它对于法学的体系难题却具有法律实践方面的重要意义。这一点在特定的方面变得尤其明显，因为在本书的讨论范围内，几个核心的法律政策难题和某些体系上合理的方针顺理成章地获得了解决。 坚信从法律外部改善法律及法律运行是唯一可能性的思想的人，或者偏爱这一路径的人，或者坚信在法律中不需要为了体系上的稳定性做出不屈不挠的、艰辛的努力就可以实现改善目标的人，可能（也）很难理解本书。对于“法律”过于形式化的限缩的支持者，情况也是相似的。除了辩解性的相应反应之外，我再次希望对于本书的尝试进行多种多样的、广泛的批评性深化，以促进对于理性上尽可能合理的法律问题解决方案的法律思维，这种法律思维不是工具性的，而是以特殊的、在体系中展开的法律价值为基础。这种深化肯定是不可或缺的，以便此处提出的原则理论可以与时俱进地改善其极不稳定的状态――即使暂时的、需要审核的导向也完全好过无方向。前提条件当然是，我们不能接受实际的法律获取与法律理论反思之间任何无法逾越的鸿沟，并且在法律理论反思的框架内做好一定的准备，超越对过去确立的、常常远离法律的理论设想的顽固的重复，至少是在法学的实际可能性和任务承认这些理论设想的影响的意义上。 有关私法在整体法律秩序的体系中的地位，更详细的论述见于篇幅不大的、*近（1994年）在Springer-Verlag（Wien New York）出版的《私法社会的法律体系中的私法》（“Das Privatrecht im Rechtssystem einer Privatrechtsgesellschaft”）一书及在该书前言部分列出的论文。据此，私法的核心是在产生、内容及（社会的）适用领域方面都相对远离国家的法律组成部分，这一个法律组成部分的独立性既反对（潜在的和真实的）国家极权主义，也反对国家过分的自我苛求。与此同时，一方面基于基础性的法律原则，另一方面由于形成私人的过度优势和其他滥用的可能性，这一个法律组成部分也证明了矫正性的国家干预措施的必要性，这些措施通过谨慎的、没有乌托邦式的期望和目标的、衡量过的一般立法和通过对私权利的国家法律保护对社会的（在国家机关之外运行的）进程产生影响。 菲肯切尔（FIKENTSCHER）在对《基础性法律原则》的总体上非常鼓励性的书评中提出了一个问题，即所讨论的究竟是什么法律。这个问题可以变化形式：本书讨论的是哪些私法？答案可以统一为：讨论的是法律秩序及其中的私法，是作者（在不同程度上）有一定理解的私法；同时相关联的假定是，向具体法律秩序的原则层次的回归始终同时开启了通向广泛超越国家范围生效的或者甚至（对于特定法律领域的或者完全就是）普遍的、规范的结构的路径。 同时印证这一假定的是，以广泛的法律比较，比如全面的欧洲私法秩序为基础，并采用归纳的方法来探索原则，要理所当然地好得多。但是这一点遭到（至少）主观上不可能这一反对意见的否定。对于笔者来说，放弃在此进行的尝试是不恰当的。因为在已知的范围内，对于值得优先选择的模式可能准备更充分的专业比较法学者还没有为欧洲的法律秩序或者法律领域提炼出一个包含整个私法的，并且在此基础上比较评价的“内部体系”（原则理论）。（对于一般合同法的部分重要领域，参见《国际商事合同的原则》“Principles of International Commercial Contracts”[Unidroit 1994]; 当然是根据一部法律的类型。）他们中的许多人甚至特别倾向于那些较少重视为了法律状态的内容稳定性付出体系性努力的法律秩序或者法律观点。 对于在――尤其是当前――欧洲层面上非常值得追求的、私法的原则层次的提炼来说，可能更有希望实现的是，在不同法律秩序或者法律领域分别实施这一任务，这样便于凸显*大程度一致性的抽象层次，并在随后的比较中更广泛地相互接近的适当基点。本书致力于描述这一程序，并且笔者认为，这实际上也是能够开启现实的“欧洲共同私法”的*佳路径。现在非常恰当的是，为此首先追溯到共同的欧洲法律传统和法律发展，因此也尤其是追溯到作为普通法（gemeines Recht）的，直至19世纪的、法学上权威的罗马法，那么肯定成果丰富。然而我们也不能忽视理性法律思维以及受其影响的法典编撰的独立贡献。尤其是，仅仅因为在历史上的普通法（Gemeinrecht）被各个国家的私法取代之后百花齐放地发展出来的重要法律内容，追溯到历史上的普通法可能也是不充足的。 基本的范例已经表明，源自于布鲁塞尔的“欧洲私法”的*新片断，更不用说相关的法典编撰计划，严重地依赖于体系性的（和比较性的）、法律理论的基础的思想深度。否则就陷于按照法律规范上偶然的，因此也是成效不彰的事实领域进行的随意体系化，比如按照（工业的）“商品生产”或者“服务”，或许一开始还能断言有些关键的特殊性，完全典型地却在具体的规则中忽视了这些特殊性。因此，本书对于体系与原则的法律思维的努力不会因为“欧洲”变得多余，这一点应当不需要再做任何特别说明了。