包邮实际施工人法律实务难点解析

目　录**章实际施工人的概念　**节　建设工程施工合同的效力认定　　1.建设工程施工合同必 备的有效要件是什么?　　2.一方当事人提起确认建设工程合同无效诉讼，对方提出诉讼时效抗辩的，能否得到支持？　第二节　实际施工人认定　　3.实际施工人的概念是什么？　　4.区分“实际施工人”的主要意义是什么？　　5.实际施工人裁判规则存在哪些问题？　　6.实际施工人有哪些类型？　　7.哪些主体不属于实际施工人范围？　　8.班组长（农民工）可以构成“实际施工人”吗？　　9.劳务分包人是否属于实际施工人？　　10.司法实践当中，如何判断实际施工人的身份？目　录**章实际施工人的概念　**节　建设工程施工合同的效力认定　　1.建设工程施工合同必 备的有效要件是什么?　　2.一方当事人提起确认建设工程合同无效诉讼，对方提出诉讼时效抗辩的，能否得到支持？　第二节　实际施工人认定　　3.实际施工人的概念是什么？　　4.区分“实际施工人”的主要意义是什么？　　5.实际施工人裁判规则存在哪些问题？　　6.实际施工人有哪些类型？　　7.哪些主体不属于实际施工人范围？　　8.班组长（农民工）可以构成“实际施工人”吗？　　9.劳务分包人是否属于实际施工人？　　10.司法实践当中，如何判断实际施工人的身份？　　11.什么是项目经理？第二章无效合同的结算　**节　无效合同认定　　12.如何认定内部承包合同？　　13.如何区别内部承包和转包？　　14.如何区分挂靠与转包？　　15.如何从工程承接角度区分挂靠与转包？　　16.转包（违法分包）、劳务分包对合同效力有何影响？　　17.如何区分劳务分包与工程专业分包？　第二节　结算原理　　18.实际施工人可否参照合同约定主张工程款？　　19.实际施工人请求参照合同约定确定工程价款的法理基础是什么？　　20.实际施工人质量合格要求折价补偿所依据的合同是哪一份？　　21.转包（违法分包）合同的工程款约定不明的情况下，实际施工人的计价标准如何确定？　第三节　合同关系审查　　22.裁判者应从哪几个方面审查施工合同关系？　　23.转包（违法分包）情形下，发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担如何确定？　　24.如何依施工顺序查明施工关键事实？　第四节　结算条款　　25.实际施工人起诉的施工合同纠纷中，如何审查实际履行的合同？　　26.合同约定，因承包人不履行合同，发包人有权清场，双方同意按承包人实际完成工程量总价的70%结算，该条款是否有效？　　27.依据无效合同签订结算协议后，一方又反悔的，如何处理？　第五节　造价鉴定　　28.工程造价鉴定报告应如何审查？　　29.无须申请司法鉴定的情形有哪些？　　30.实际施工人如何主张其报送的送审结算书已完整？　第六节　已付价款　　31.如何认定已付工程款金额？第三章工程价款范围　**节　工程款组成　　32.实际施工人起诉时，如何设计工程款金额？　　33.实际施工人是否有权主张利润？　　34.实际施工人是否有权主张规费？　　35.实际施工人主张企业管理费、规费的主要理由是什么？　第二节　质量保证金　　36.质量保证金返还期限如何认定？　　37.工程竣工后，双方尚未签署《工程质量保修书》，承包人是否应履行保修责任？第四章转包与违法分包　**节　向发包人主张权利　　38.不同实际施工人的法律权利有何不同？　　39.对于发包人对实际施工人承担责任的问题应如何理解？　　40.“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定中的“责任”是否为连带责任？　　41.实际施工人可否向发包人主张进度款？　　42.合法分包人可否参照“实际施工人突破合同相对性”规定向发包人主张工程款？　第二节　发包人主张的权利　　43.发包人与承包人结算时，提出扣除已支付给实际施工人款项的抗辩，能否成立？　　44.发包人能否向转包人（违法分包人）或被挂靠人主张违约责任？　　45.发包人针对实际施工人起诉，常见的抗辩措施有哪些？　第三节　向转包人（违法分包人）主张权利　　46.实际施工人可否起诉没有合同关系的转包人（违法分包人）？　　47.实际施工人可否起诉没有合同关系的总承包人？　　48.《*高院施工合同解释一》第43条中所规定的“发包人”是否包括中间环节发包人？　　49.层层转包（违法分包）关系中，实际施工人应向谁提出工程款请求？　　50.层层转包的多个当事人应参照哪个无效合同主张工程款？第五章工程挂靠　**节　发包人明知挂靠　　51.发包人明知挂靠，实际施工人可否向发包人主张工程款？　　52.发包人明知挂靠，实际施工人可否向承包人主张工程款？　　53.发包人明知挂靠，承包人可否依据合同向发包人主张工程款？　第二节　发包人不明知挂靠　　54.发包人不明知挂靠，实际施工人是否有权直接起诉发包人？　　55.挂靠双方可否共同作为承包人向发包人主张工程款？　第三节　挂靠的结算　　56.被挂靠人未通知实际施工人即与发包人达成结算协议损害实际施工人利益的，实际施工人如何救济？　　57.被挂靠人已与发包人完成工程结算，挂靠人可否要求自行与发包人结算？　　58.发包人未向被挂靠人支付工程款，实际施工人是否有权向被挂靠人主张工程款？　第四节　管理费与罚款　　59.转包人（违法分包人）、被挂靠人能否请求实际施工人支付管理费？　　60.被挂靠人因出借资质被罚款，可否由实际施工人*终承担？　第五节　发票　　61.挂靠施工情形下，如何确定开发票的义务主体？　　62.实际施工人可否免除开具增值税发票的义务？　　63.发包人可否以承包人（实际施工人）未开具发票为由拒绝付款？　　64.转包人（违法分包人）可否请求实际施工人开具发票？　　65.发包人因承包人未开具发票受到损失的，能否请求赔偿损失？第六章表见代理　**节　对外交易　　66.处理挂靠人对外交易纠纷时，应关注哪几个方面？　　67.第三人能否请求被挂靠人就实际施工人的对外交易承担连带责任或补充责任？　　68.实际施工人以被挂靠人的名义与第三人交易的法律责任由谁承担？　　69.既然法律禁止挂靠、转包（违法分包），被挂靠人、转包人（违法分包人）是否对实际施工人的交易行为承担连带责任？　　70.供货人等第三人提起诉讼的，挂靠人与被挂靠人谁是适格被告？　　71.被挂靠人认可拖欠劳务公司债务，实际施工人又同时向劳务公司出具还款承诺，应该如何认定？　第二节　借款　　72.承包人的项目经理以工程项目部名义向实际施工人借款并出具借条，款项打入了项目经理个人账户，该借款应否由承包人承担还款责任？　　73.实际施工人以承包人名义借款并打入个人账户，该责任是否由承包人承担？　　74.实际施工人对外借款是否应由承包人承担还款责任？　第三节　盖章　　75.实际施工人用技术专用章签订建筑材料合同，该责任是否由承包人承担？　　76.实际施工人在合同履行过程中的对外行为的效力如何认定?第七章利息与优先权　**节　利息　　77.实际施工人是否有权主张工程款利息？　　78.实际施工人可否向发包人主张工程款利息？　　79.工程款利息计算基数如何确定？　　80.工程款利息计算起点如何确定？　第二节　建设工程优先受偿权　　81.实际施工人是否享有建设工程优先受偿权?　　82.发包人明知挂靠的，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？　　83.实际施工人变通主张工程优先权的可能途径有哪些?第八章质量与工期　**节　质量　　84.实际施工人是否有义务保证工程质量？　　85.发包人请求修复费用的请求权依据是什么？　　86.合同无效时，合同中的质量保证金条款是否可以参照适用？　第二节　工期　　87.合同无效但工程验收合格的，合同中的工期约定是否可以参照认定？　　88.实际施工人应否承担工期延误损失？　　89.无效合同的工期条款约定对实际施工人是否有约束力？　　90.实际施工人可否向转包人（违法分包人）请求支付进度奖励金？第九章劳动用工与材料支付　**节　劳动用工　　91.实际施工人招用人员的工伤责任由谁承担？　　92.承包人是否应就实际施工人的雇工伤害承担工伤保险责任？　　93.发包人是否应对实际施工人的雇工伤害承担工伤责任？　　94.实际施工人是否有义务支付农民工工资？　第二节　材料支付　　95.实际施工人以自己的名义拖欠材料款，应由谁承担付款责任？　　96.转包（违法分包）的实际施工人对外进行买卖、租赁、借贷等交易行为，第三人可否请求转包人（违法分包人）承担付款责任？第十章付款抗辩　**节　付款条件与期限　　97.法院可否以工程审计没有完毕、价款无法确定为由驳回实际施工人的起诉？　　98.转包人可否以“背靠背条款”为由拒绝向实际施工人承担责任？　　99.“背靠背条款”的效力如何？　　100.政府工程以审计结论为准的条款效力如何认定？　第二节　发包人欠付款　　101.实际施工人起诉发包人，如何查明发包人欠付款金额？　　102.发包人可否以未结算为由，抗辩实际施工人的付款请求？　　103.转包人（违法分包人）与发包人尚未进行结算，实际施工人请求转包人（违法分包人）支付工程款的，是否应当支持？　第三节　质量和基础关系　　104.实际施工人起诉承包人、发包人主张工程款，发包人提出质量不合格的抗辩或反诉，如何审查？　　105.发包人以出借人身份起诉实际施工人归还借款，实际施工人抗辩双方之间属于工程款纠纷的，应当按照何种法律关系受理？　　106.实际施工人对无效施工合同应承担的赔偿责任范围是什么？第十一章诉讼程序　**节　主体　　107.原告主张其为实际施工人，裁判者综合审查的主要内容有哪些？　　108.实际施工人作为原告时，如何判断原告主体是否适格？　　109.实际施工人的合伙人可否以实际施工人的名义向发包人、承包人提出工程款请求？　　110.发包人明知挂靠关系时，诉讼主体如何确定？　　111.挂靠人直接起诉发包人的，诉讼主体是否适格？　　112．被挂靠人起诉发包人支付工程款的，诉讼主体是否适格？　　113.转包（违法分包）的实际施工人如何选择被告主张工程款？　　114.转包人（违法分包人）与实际施工人，谁有权请求发包人给付工程款？　　115.实际施工人是否只能起诉施工合同相对方？　　116.实际施工人的债权受让人能否取得诉讼主体资格？　　117.挂靠人分别以被挂靠人和自己的名义起诉，是否构成重复诉讼？　　118.多人合伙实际施工，但实际起诉的只有其中一人，法院是否准许？　　119.挂靠施工质量纠纷中，发包人可以列哪些主体为被告？　　120.银行对承包人提出的有关建设工程优先受偿权的生效裁判文书，可否提出第三人撤销之诉？　　121.供货人起诉承包人（转包人、违法分包人）的，是否应当追加实际施工人为当事人？　　122.转包（违法分包）的实际施工人提起工程款诉讼，哪些主体是适格被告？　　123.实际施工人只起诉发包人，是否必须追加转包人（违法分包人）？　　124.实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，追加转包人（违法分包人）后，转包人（违法分包人）请求实际施工人支付管理费，发包人能否反诉请求转包人（违法分包人）承担质量瑕疵责任？　　125.存在多层转包关系时，实际施工人仅起诉发包人的，是否应当追加各转包人（违法分包人）为第三人？　　126.实际施工人能否同时起诉转包人与发包人共同承担或连带承担支付工程款责任？　　127.在实际施工人与转包人（违法分包人）之间存在代理关系不明确时，供货人能否同时起诉实际施工人和转包人（违法分包人）？　第二节　诉讼协调　　128.实际施工人起诉发包人承担责任，转包人（违法分包人）另案起诉发包人支付工程款，两个诉讼应如何协调？　　129.在转包人（违法分包人）请求发包人给付工程款的诉讼中，实际施工人参加并提出给付工程款的独立请求的，能否合并审理？　　130.在实际施工人请求发包人承担责任的案件中，转包人（违法分包人）参加诉讼并对发包人或实际施工人提出独立请求的，能否合并审理？　　131.发包人与转包人（违法分包人）进行结算，由于转包人（违法分包人）没有通知或者发包人不同意，导致实际施工人未参加结算的，实际施工人能否提出撤销结算协议诉讼？　　132.实际施工人可否主动加入承包人与发包人的工程款纠纷诉讼当中？　　133.在发包人、实际施工人提起的诉讼中，追加转包人（违法分包人）为无独立请求权的第三人参加诉讼，能否判决第三人承担责任？　　134.违法分包的多个实际施工人可否同时起诉发包人承担责任？　　135.发包人请求转包人（违法分包人）与实际施工人共同承担质量赔偿责任的案件中，转包人（违法分包人）提出由实际施工人赔偿请求的，能否一并审理？　　136.供货人等第三人请求实际施工人承担责任的，是否应追加转包人（违法分包人）参加诉讼？　第三节　管辖与仲裁　　137．实际施工人是否受总包合同中仲裁条款的约束？　　138.仲裁条款可否排除《*高院施工合同解释一》第15条的管辖？　　139.补充合同约定争议解决方式与施工合同不一致，但补充合同的仲裁条款无效的，如何确定主管？　　140.挂靠人与被挂靠人之间对挂靠协议存在的争议，是否适用专属管辖？第十二章风险控制与刑事犯罪　**节　破产　　141.转包人破产，实际施工人是否有权向发包人主张权利？　　142.承包人破产受理后，其事先约定的仲裁条款是否仍具有约束力？　第二节　实际施工人风险应对　　143.实际施工人自身法律风险有哪些？　　144.实际施工人如何应对发包人、转包人有关质量方面的主张？　第三节　承包人风险应对　　145.承包人主张工程款是否应同时主张工程优先权？　　146.承包人如何应对实际施工人印章管理风险？　　147.实际施工人加盖技术专用章的合同效力如何认定？　　148.承包人如何应对管理费可能不被支持的风险？　　149.“管理费”应否收缴？　　150.实际施工人可否请求减免或返还管理费？　　151.如何应对实际施工人恶意讨薪事件？　　152.实际施工人串通材料供应商等虚构债务并提出民事诉讼的，承包人如何应对？　　153.承包人如何应对实际施工人的起诉风险？　　154.承包人如何应对实际施工人的投诉？　　155.建设工程招投标过程中收取“居间费”“介绍费”，合法吗？　第四节　刑事犯罪　　156.如何把握建筑领域项目经理虚假诉讼行为的定性处罚？　　157.实际施工人涉嫌合同诈骗等犯罪的，第三人能否以该实际施工人为被告，提起民事诉讼？　　158.如何认定建筑领域项目经理职务犯罪主体身份?　　159.实际施工人将施工项目资金、工程材料等财物占为己有或者将工程款挪作他用是否可构成职务侵占、挪用资金等犯罪？　　160.实际施工人可否构成拒不支付劳动报酬罪的主体？　　161.如何把握建筑领域伪造印章犯罪的定性处罚？参考文献