包邮新公司法时代:企业家履职尽责风险防控指南

本书特色

　　忠实勤勉义务、善意履职义务相关内容的全视角梳理
　　精选约350个典型案例、提炼360个裁判要旨、归纳近330个常见重大问题
　　为企业家履职尽责的风险防控提供全面、务实、有针对性的指南

内容简介

本书分为四篇内容：**篇翔实地讨论了董监高的忠实勤勉义务、善意履职义务，董事的种类，商业判断原则，归责原则与证明责任等相关内容；第二篇主要讨论了董监高违反《公司法》明文规定的具体义务而应承担的几种不同类型法律责任，以及公司未及时追诉时的股东代表诉讼，尤其是新公司法增加的双重代表诉讼；第三篇在讨论双控人两项主要的信义义务基础上，对双控人指示董高侵权、违反出资与资本维持义务、公司人格否认等几个特殊场景下的法律责任进行了论述；第四篇针对企业家都可能涉及且疑难问题*多的关联交易问题，通过八章的内容，就关联交易的规制与判断、识别认定、涉诉案由、司法裁判思路与审查要点等诸多方面问题进行了详细的讨论。新《公司法》大幅新增且加重了董监高与双控人的义务与责任。本书从数万相关案例中精选近350个典型案例、提炼出360个裁判要旨、归纳出327个常见重大问题，从董监高责任的基础——忠实勤勉义务出发，详细介绍了该义务的内涵、类型，以及不当关联交易、篡夺商机、经营同业等违反忠实义务的责任构成、类型、合规审查等相关内容；同时，在总结其信义义务基础上，系统地介绍了双控人在滥用控制权、指示侵权（影子董事）、资本维持、经营管理、人格否认、关联交易等不同场景中的责任构成、类型等内容。希望本书尽可能地为两类人了解和把握履职与尽责的法律底线和风险防控方向提供一些有益的指导。

相关资料

　　代　序　
　　笔者所著《新公司法时代：企业家履职尽责风险防控指南》付梓在即，多年努力、一朝成文，万千感慨，百般思量，一时无着，拟此代序。
　　一、缘起与愿望
　　作为商事律师，谙熟于胸的莫过于合同法、公司法和民事诉讼法这三个大法。进入《民法典》时代，合同法的相关法律规则已经相对成熟、法律规则的可预期性得以保障，《民事诉讼法》作为程序法，一直在循序修订、日臻成熟。
　　笔者一直从事公司相关的法律实践，公司法便是主要的研究与执业领域，但是，对董监高忠实勤勉义务的深入研究，还是从《敌意收购中目标公司董事义务研究》这篇研究生论文开始的。
　　其时，恰逢国内的“宝万之争”如火如荼，国外的“喜达屋出售案”也刚尘埃落定，两个并购大案，背后都有安邦保险的身影，而且，举牌者都是以“野蛮人”的角色出现，对上市公司控制权的索求方式都是敌意并购。其中，一方是蓄势已久、整装待发的举牌收购者，另一方是突遭奇袭、待价而沽的受邀出让者，此时，多方主体之间存在多重的利益冲突，尤其是目标公司董事受各种因素影响，很可能不忠于公司、不谨慎勤勉行事，甚至发生非善意履职的行为、特别是董事的短期利益与长期利益存在冲突而很可能引发董事的“短期行为”，所以，这种多重利益冲突*终也就集中体现或聚焦于目标公司董事会成员身上。万宝之争与喜达屋收购大战，是形成鲜明比照的一对国内外案例，凸显了目标公司董事会在收购中的角色和作用的迥然不同，可归因于不同的法律体系中董事义务与责任的内容、体现形式、完善程度，以及双控人的信义义务及其体现形式等诸多不同。
　　敌意并购这种特殊应用场景，尤其考验《公司法》，特别是董事义务及其相关履职规则的成熟度。《敌意收购中目标公司董事义务研究》一文成文之时，适用的还是2005年修订的《公司法》，该时，对公司董监高义务的规定还只有“对公司负有忠实义务和勤勉义务”寥寥十数字，双控人也尚无被认定为事实董事与影子董事的法律规范上的可能性。如此高度抽象的表述，还很难对公司董监高的履职行为形成充分可预期的有效指导。
　　律师实务中，公司客户都是由诸多经营管理精英实际操盘，不管是以董监高抑或是双控人的身份，他们经常向律师提出如何才能合法合规履职尽责的问题！而公司也经常会涉及到如何建立健全这两类人依法合规履职的制度与权义责体系的问题！虽然有诸多法条可供介绍，但多数都过于抽象，实难提供有效的指导。

　　代　序　
　　笔者所著《新公司法时代：企业家履职尽责风险防控指南》付梓在即，多年努力、一朝成文，万千感慨，百般思量，一时无着，拟此代序。
　　一、缘起与愿望
　　作为商事律师，谙熟于胸的莫过于合同法、公司法和民事诉讼法这三个大法。进入《民法典》时代，合同法的相关法律规则已经相对成熟、法律规则的可预期性得以保障，《民事诉讼法》作为程序法，一直在循序修订、日臻成熟。
　　笔者一直从事公司相关的法律实践，公司法便是主要的研究与执业领域，但是，对董监高忠实勤勉义务的深入研究，还是从《敌意收购中目标公司董事义务研究》这篇研究生论文开始的。
　　其时，恰逢国内的“宝万之争”如火如荼，国外的“喜达屋出售案”也刚尘埃落定，两个并购大案，背后都有安邦保险的身影，而且，举牌者都是以“野蛮人”的角色出现，对上市公司控制权的索求方式都是敌意并购。其中，一方是蓄势已久、整装待发的举牌收购者，另一方是突遭奇袭、待价而沽的受邀出让者，此时，多方主体之间存在多重的利益冲突，尤其是目标公司董事受各种因素影响，很可能不忠于公司、不谨慎勤勉行事，甚至发生非善意履职的行为、特别是董事的短期利益与长期利益存在冲突而很可能引发董事的“短期行为”，所以，这种多重利益冲突*终也就集中体现或聚焦于目标公司董事会成员身上。万宝之争与喜达屋收购大战，是形成鲜明比照的一对国内外案例，凸显了目标公司董事会在收购中的角色和作用的迥然不同，可归因于不同的法律体系中董事义务与责任的内容、体现形式、完善程度，以及双控人的信义义务及其体现形式等诸多不同。
　　敌意并购这种特殊应用场景，尤其考验《公司法》，特别是董事义务及其相关履职规则的成熟度。《敌意收购中目标公司董事义务研究》一文成文之时，适用的还是2005年修订的《公司法》，该时，对公司董监高义务的规定还只有“对公司负有忠实义务和勤勉义务”寥寥十数字，双控人也尚无被认定为事实董事与影子董事的法律规范上的可能性。如此高度抽象的表述，还很难对公司董监高的履职行为形成充分可预期的有效指导。
　　律师实务中，公司客户都是由诸多经营管理精英实际操盘，不管是以董监高抑或是双控人的身份，他们经常向律师提出如何才能合法合规履职尽责的问题！而公司也经常会涉及到如何建立健全这两类人依法合规履职的制度与权义责体系的问题！虽然有诸多法条可供介绍，但多数都过于抽象，实难提供有效的指导。
　　企业家，是一群赋有冒险、创新精神的群体，刚刚修订的《公司法》第1条特别增加了“弘扬企业家精神”的立法宗旨。这一修订，正是对党的十九大报告提出激发和保护企业家精神、鼓励更多社会主体投身创新创业的要求，以及党的二十大报告提出完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神、加快建设世界一流企业的要求的具体落实。更是将《中共中央、国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》所提出的发挥企业家作用、着力营造依法保护企业家合法权益的法治环境的要求，上升到了法律的*高层次。从此，弘扬企业家精神，激励企业家干事创业，保护企业家合法权益，就有了国家立法上的坚实保障。
　　然而，企业家的权益具体要如何保障，在保障其权益的同时，又要如何维护公司及其债权人的合法权益，需要综合权衡，仍是一个难题。
　　应因近年来出现的诸多公司管理层损害公司及其债权人利益、损害投资人利益等负面事件，为了保护公司及其债权人的利益，保持公司法上股东、公司、债权人这三方权益的稳定性，我国2023年《公司法》修订大大强化了两类人的法律责任，近年来的一般债务纠纷追加双控人担责的现象也日益增多，加之前述法律规则与行为准则的严重缺失，无疑都增加了两类人履职尽责的法律风险。因此，公司中的两类人，实际上都存在以下迫切需求：准确识别自我身份、全面掌握义务精髓、精确把控责任底线、积极防控法律风险、运筹应对法律纠纷。
　　企业家的这些需求，对于律师业务而言，实际上主要包括两个方面：一是非诉法律咨询，即为两类人提供以义务为基础的事前履职行为指导，以及以责任为底线的事中法律风险防控；二是诉讼代理，即以减免责任和权益救济为目标的争议解决代理。
　　正是在多年的理论研究与实践经验、本书已出版及后述所提尚未出版内容基础之上，我们研发出了新公司法时代《企业家履职尽责规范指引》这一法律服务产品。该产品重在分析企业家需求，并提供菜单式、模块化法律咨询服务；对于诉讼代理，我们将在案情分析与诉讼策略完善上下功夫。该产品在刚刚结束的盈科上海第二届法律服务产品大赛中荣获“十佳法律服务产品”大奖。
　　我们希望借此能为企业家的履职与尽责指明法律的底线与风险防控方向；在已涉诉时，能够准确把握案件的关键点，在事实层面发现有利事实、尽量避免不利事实对责任认定的影响，从法理与法律角度找到其不承担责任或减轻责任的依据，从而尽可能地减低甚至免除两类人可能承担的法律责任。
　　需要补充的是，企业家是一个庞大的群体，其角色分工也纷繁复杂。为更加聚焦、深入阐述，本书聚焦在企业家群体中的以下两类人群，即公司的董监高群体，以及包括公司控股股东与实际控制人在内的双控人群体，因此，本书也时常将其简称为“两类人”。
　　二、深思与升华
　　公司法以往更受关注的是其组织法特征，随着市场经济的发展、商事活动日趋频繁复杂，其行为法特征开始受到重视，开始从对公司内部的影响、对外部公司债权人的影响两个方面增加相关的规制内容。前者如股东出资与资本维持、决议无效与撤销等，后者如公司人格否认、抽逃出资等。对行为的规制，势必离不开对违法行为赋予相应的法律责任。因此，公司法早已脱离*初的单纯组织法性质，逐渐发展成集组织法、行为法与责任法于一体的法律，这从英国对原有各类分散的公司立法汇总、重新架构后的2006年《公司法》的修法过程及成文法结构便可窥其一斑，更为典型的代表，则是澳大利亚2001年全新出台且集大成的《公司法》。因此，结合本书主旨，笔者尝试性地将公司法的行为法与责任法特征归纳如图1所示，供大家参考：
　　（详见书中此处图表）
　　此外，笔者认为，在公司法的组织法、行为法、责任法特征之中，能够保障公司制度稳定性的中流砥柱，笔者认为是如图2所示的稳定三角与三大基石：
　　（详见书中此处图表）
　　1.稳定三角
　　公司股东：基于出资而获得对公司的股权，并基于该股权成为经济利益上的企业所有者，在公司正常经营期间享有公司的控制权，在公司破产时享有公司剩余的索取权。
　　公司债权人：因与公司的交易或受公司损害而取得了对公司的债权，在公司濒临破产或已经破产的极端情况下，公司债权人基于其实质经济意义上的“状态依存所有者”身份而享有从股东转移而来的公司控制权与优先于股东的剩余索取权。
　　公司：实为股东通过其财务杠杆作用而与债权人间接地发生交易的中介体或媒介。
　　这三者之间要维持相对稳定，就要以保持公司稳定发展为核心，既要激励股东的投资行为、对其出资与参与公司经营管理行为进行有效规制，又要充分保护债权人的利益及其对公司制度的合理期待、维护商业活动的总体信用，不至于使公司变成股东过度转移商业风险、沦为股东盘剥甚至欺诈债权人利益的工具。
　　2.制度天平
　　因此，从另外一个角度理解，公司法律制度中，公司实为一个天平，公司的左侧是股权投资人，右侧则是债权投资人：股权投资人以其出资为基础，利用公司制度及其信用可以无限放大财务杠杆、利用债权人的债权投资为公司经营提供资金并因此获得远远高于仅用股权投资的本金经营公司业务所可能获得的利润分红；债权人投资人，则以其借款或延迟兑付的应收账款与提前支付的预付账款为公司提供经营所需资金，并据此获得相对确定的利息或利润，相比股东利用财务杠杆所可能获得的高额利润相比，有时可能相距甚远。
　　毫无疑问，上述情形，通常是发生在社会经济整体向好、公司前景非常乐观的情况下，而不是相反的经济低迷、公司无法盈利之时。
　　这其中，有个特殊状态，即：在前一种情形下，公司股东无限放大财务杠杆后，社会经济整体下滑甚至崩溃、公司业绩也随之衰落甚至破产，公司债权投资人的借款或应收账款与预付账款，很难再兑付。此时此刻，因无限放大的财务杠杆受损失*大的，只能是既无法即时了解公司经营信息、更无法随时止损退出的诸多债权人，而公司股东，因其具备既可即时了解公司经营信息、更可能随时止损退出的优势地位，不但手握此前利用高倍杠杆所获分红，也很可能利用其信息优势股转退出公司股东行列，从而，将公司诸多债权投资人的权益与公司经营崩溃的烂摊子甩给社会。
　　由此可知，公司天平右侧债权投资人的合法权益、其对公司制度及其债权能够实现的信用体系的合理期待，更应受到法律的保障！公司的这一制度天平，应当保持一定的平衡，以均衡保护公司两侧的股权投资人与债权投资人，进而避免公司制度被滥用而信用破产，甚至如过街老鼠一般被人人喊打！
　　3.三大基石
　　公司这个稳定三角得以维系，尚需公司法上的以下三大基石能够有效运作：
　　独立人格：公司之所以能够独立、稳定地发展，必须具备独立的法人人格，这是公司制度得以存在与持续发展的中流砥柱。若股东的行为或其与公司的共同行为，破坏了公司的独立人格，使其与公司发生了人格混同、过度支配与控制了公司，并损害了公司债权人利益的，就应当否定公司的法人人格，由从事该述行为的股东对公司的债务承担无限连带责任。
　　有限责任：充分激励了股东的冒险行为，是公司制度的灵魂，是公司制度得以蓬勃发展的原始驱动力，正是对股东责任的这种保护，已使公司发展成人民与国家之外的第三大实体，甚至跨出国界、成为“喧宾夺主”的超然存在物。若股东违反其出资义务，就应当承担补足出资、加速到期甚至失权、除权等责任，若滥用其有限责任或公司独立人格，就应当对公司的债务承担无限连带责任。
　　资本三原则：资本确定、资本维持、资本不变这三项资本原则。这些是公司法理论的核心内容，笔者不再赘述。需要说明的是，因为公司资本制度与公司会计制度的衔接不力、资本抽逃或取回制度的不足（详见本书第十五章“控股股东与实际控制人的责任之三：出资与资本维持中”**节的相关内容），不管是公司立法还是相关司法实践，资本维持与资本不变制度的执行，都存在诸多不理想，甚至不尽如人意之处，亟待突破！
　　此外，新《公司法》第88条**款确定的认缴但未到期股东股转后仍需承担的补充责任，本就不涉及溯及力问题。究其法理，实际上，是由股东本应履行的唯一法定出资义务、该义务转移依法应当获得债权人（公司）的同意（是否还应当获得公司债权人的同意抑或其可行性，目前尚未见专业的论述），以及基于前述资本维持原则的股东资本充实义务所决定的。公司债权人基于代位权而要求已转股股东承担以法定且未转移的出资义务为基础的补充责任，不应当设置任何条件，例如要考虑股权转让时间、转让对价及支付情况、受让人的资信情况及其实缴能力、债权人的债权形成时间与原股东持股时间是否重合、股权转让时公司资产状况、股转是否为关联交易，以及原股东是否恶意出让股权等情形。如此这般，已经远离公司资本制度的初衷、舍本逐末甚至南辕北辙了。
　　公司法除了前述组织法、行为法、责任法三大特征，其身份法特征往往被忽视，正如图3所示，在公司内外部，存在诸多身份或角色的不同主体，而且，很多时候，某一主体还会身兼多个身份，如股东可能以控股股东、实际控制人身份控制、影响公司，可能作为公司董监高实际参与公司的经营管理，还可能与公司发生交易而成为公司的债权人或债务人，甚至还因其作为关系纽带而与公司发生关联交易，更可能因其知情而成为证券法上的内幕信息知情人，或者成为公司解散或破产清算阶段的清算人或管理人。
　　（详见书中此处图表）
　　不管是在《公司法》领域，还是《民法典》的“合同编”或“侵权责任编”之中，不同身份的人，不管是基于法律规定，还是按照合同约定，都对公司负有不同的义务，承担形式各异的法律责任。因此，公司法律制度框架之下，还存在一个身份法的问题，各类形形色色之人，基于不同的身份甚至身兼数个身份，在公司内外以不同的角色履行不同的职责或义务，承担着不同的法律责任。
　　所以，公司法实乃身份法的集中体现，是身份法的集大成者，这一事实，不容忽视。
　　然而，不管是理论还是实务中，很多情况下，大家对这些身份不去识别，不求甚解，甚至浑浑噩噩地想当然，不胜枚举，*典型就是董事与高级管理人员不分、股东与事实董事、高级管理人员不分。其结果往往会“张冠李戴”地“李代桃僵”！
　　例如，按照我国《公司法》的规定，公司董事会是内设集体履职机构，董事会的决议事项应当经过董事会成员按照《公司法》和公司章程的规定通过后，由公司相关管理人员执行。然而，不管是司法判决还是理论研究中，往往不分青红皂白，想当然地将执行董事决议的某个董事的身份认定为“董事”，完全忽视了董事只有在其以董事会成员的身份在董事会上讨论待议事项、行使表决权进行表决之时才能以“董事”自居、才是“董事”的身份；而在会后，按照公司内部规定或惯例，具体执行某项董事会决议、按照内部分工管理某个部门或开展某项业务之时，该“董事”的实际身份已经不是董事，而应当是公司的高级管理人员。如此较真地做出身份识别，意义何在？一方面，为了正名、恢复其公司法内的本来面目；*重要的是，董事与高级管理人员，因其履职内容不同、行事环境或条件各异，其义务的实质要求、特别是勤勉义务的具体内容，应当有所不同。更为重要的是责任类型不同：董事决议是集体负责制，凡是表决同意的董事，均应共同且连带地对所同意的决议事项所带来的损害承担法律责任；而对于高级管理人员，则应根据其对所致公司损害之事项的负责程度及各层级管理人员之间的分工等多重事实因素，来界定过错程度、划分责任范围。
　　另外，认识到公司法的身份性特征之后，笔者便一直在思考，如何通过身份的维度，对公司进行另外一个维度的解读。笔者以公司发展的不同生命周期为基础，从企业家的职责义务、责任类别、特殊诉讼等几个维度，系统地总结出如下图4这张义务责任体系图，也正是在此基础上，写成了《新公司法时代，企业家履职尽责风险防控指南》这本书。
　　（详见书中此处图表）
　　除公司本身外，公司法上*重要的三大类人群：股东，包括控股股东与实际控制人；公司的经营管理层，即董监高，以及特殊阶段的清算义务人与破产管理人；债权人，包括身兼债权人身份的股东或董监高。
　　公司董监高，作为公司内部人员，作为公司法定内设机构的成员，包括董事会与监事会成员，还包括以总经理为核心，副总经理、财务负责人等公司重要核心人员构成的各层级的管理人员，以及特殊时期的清算义务人与破产管理人，这类人员均应依法对公司负有忠实勤勉义务，这是其基本义务。这种基本义务，在公司的不同业务领域或发展时期，又具体体现为经营报告义务、信息披露义务、保密义务、不得篡夺公司商业机会或经营同类业务、核查与催缴出资等具体义务。另外，在某项特别业务或事项中，该述人员还承担着设立阶段如实准备申请文件的义务、减资阶段的通知和公告义务、被并购阶段的调查收购方并出具董事会报告书的义务和公平对待全部收购方并披露信息的义务、经营或财务困难阶段的防止破产交易义务（《澳大利亚公司法》第5.7B部分第3节）、解散或破产阶段的清算义务、通知公告义务等特别义务。
　　公司股东主要承担着按期足额缴纳出资的义务；而广义股东中的控股股东与实际控制人，对公司负有一定的信义义务，这种信义义务主要表现为不得滥用权利的义务和公平交易义务。
　　在前述义务体系基础上，两类主体对公司或其债权人的法律责任主要体现为违约责任、侵权责任以及身份责任。违约责任，主要是指股东违反出资协议或公司章程规定的出资义务而应承担的责任，当然，该义务多数情况下已经被法定化而成为法定责任；还有，就是董监高聘用或委任合同中约定的法律责任。侵权责任，主要是指两类主体违反法律尤其是公司法所应承担的法律责任，如公司人格被否定后股东对公司债权人所承担的连带责任，董监高违反公司法规定的不得篡夺公司商业机会或经营同类业务等义务所应当承担的法律责任。而身份责任则鲜有论述。笔者认为，当股东未按期足额出资时，被依法除名或被依法通知除权的，股东此时所承担的实际是身份责任，即丧失了原有的股东资格，或者其原有的股东权中的身份权被依法剥夺，但其基于出资所享有的股东财产权不应受到影响，当然，该股东应当按照法律的相关规定及时处理该财产权，否则，公司有权代为处置。另外，公司人格否认时，被判担责的股东，实际上也是基于其控股股东的身份（且从事了滥用公司独立人格的行为）而承担连带责任。
　　*后一种，身份责任，鲜有论述。笔者认为，当股东未按期足额出资时，被依法除名或被依法通知除权的，股东此时所承担的实际是身份责任，即丧失了原有的股东资格，即：其原有的股东权中的身份权被依法剥夺，但其基于出资所享有的股东财产权不应受到影响，当然，该股东应当按照法律的相关规定及时处理该财产权，否则，公司有权代为处置。另外，公司人格否认时，被判担责的股东，实际上也是基于其控股股东的身份（且从事了滥用公司独立人格的行为）而承担连带责任。
　　当然，在两类主体的责任体系中，还有几类特殊的制度，即与董监高相关的归入权诉讼和（公司对外承担雇主责任后的）追偿权诉讼，以及可能与其相关的（破产法上的）债权人代表诉讼，此外，还包括既与董监高相关，又事关股东共益的股东代表诉讼。
　　三、体系与亮点
　　本书分为四篇内容：**篇翔实地讨论了董监高的忠实勤勉义务、善意履职义务，以及商业判断原则等其他相关内容；第二篇主要讨论《公司法》明文规定的董监高不得从事的几项禁止性义务；第三篇在讨论双控人两项主要的信义义务基础上，对公司生命周期几个阶段所涉及的双控人主要法律责任进行了论述；第四篇针对两类人都可能涉及且疑难问题*多的关联交易问题，通过八章的内容就关联交易有关的诸多方面问题进行了详细的讨论。
　　新《公司法》大幅增加、加重了董监高与双控人的义务与责任。本书从数万个相关案例中精选近350个典型案例、提炼出360个裁判要旨、归纳出327个常见重大问题，从董监高责任的基础——忠实勤勉义务出发，详细介绍了该义务的内涵、类型，以及不当关联交易、篡夺商机、经营同业等违反忠实义务的责任构成、类型、合规审查等相关内容。同时，在总结其信义义务的基础上，系统地介绍了双控人在滥用控制权、指示侵权（影子董事）、资本维持、经营管理、人格否认、关联交易等不同场景中的责任构成、类型等内容。笔者希望本书能尽可能地为两类人了解和把握履职与尽责的法律底线以及风险防控方向提供一些有益的指导。
　　此外，笔者自认本书尚有如下亮点：对公司法中尚不明确的内容进行了理论上的探索，并试图尽量让读者对此有一些深入的了解，以便能够用于指导其履职尽责行为。
　　例如，新《公司法》虽然细化了董监高的勤勉义务内涵，但仍非常抽象，对履职行为尚不具备具体的指导意义，因此，笔者参考相关著述研究，总结了董监高勤勉义务的五大核心要素（详见第五章“中国的董监高义务”第三节“董监高的勤勉义务”），相关内容可简单概括如图5所示：
　　（详见书中此处图表）
　　例如，新《公司法》在借鉴德国《股份公司法》第117节的“迫使人”模式的基础上，增加了指示人（影子董事）制度，其主要特征可归纳如图6所示：
　　（详见书中此处图表）
　　很明显，我国《公司法》上的影子董事，与由图7所示要件构成的英式影子董事，存在实质性区别，即中式影子董事并非严格的“董事”意义上的董事，实际上类似侵权法上的教唆人（指示人），因此，该“董事”对公司并不负有忠实勤勉义务（具体论述详见本书第十三章“控股股东与实际控制人的责任之一：指示董事和高管侵权时”）。
　　（详见书中此处图表）
　　另外，新《公司法》虽然未增加“商业判断原则”，但是，在以往的司法判例中，很多法院均通过引述该理论来论述董监高的责任构成或责任减免问题。因此，笔者在简要介绍基础上，归纳了商业判断的适用条件、方式、效果，以及排除适用等如图8所示几种情形（详细内容可参考本书第六章“商业判断原则及其在中国的司法实践”）。
　　（详见书中此处图表）
　　又如，新《公司法》增加了关联交易决议前董事的报告义务，但该报告制度的具体内容，仍失之阙如。因此，笔者在此前研究关联交易制度时，充分借鉴世界各国，尤其是英美法系的公司法制度，总结了关联交易时，作为关联关系纽带的董事所应承担的利益冲突事先申报义务之具体内容，其主要框架如图9所示：
　　（详见书中此处图表）
　　对于双控人的公司治理实践而言，关联交易早已屡见不鲜。但是，双控人经常会忽视其一项重要的公平交易义务，因而可能不利于相关诉讼，如图10所示：
　　（详见书中此处图表）
　　再如，关联交易虽然具有广泛的应用空间和存在价值，但其负面作用一直以来却广受诟病，但是，对关联交易进行有效规制的制度供给，现有法律和相关政策仍存在不足。不管是上市公司，还是一般的封闭公司，都存在公司被掏空、债权人手持一纸空文却投诉无门的悲惨现象。在司法实践方面，与公司关联交易有关的诉讼十分复杂，笔者尝试性地归纳了司法裁判的基本思路和审查要点（详见本书第二十四章的相关内容）如图11所示，供读者参考：
　　（详见书中此处图表）
　　同时，因原、被告所处境况各异，总结关联交易的相关司法实践，关联交易所涉相关诉讼的案由丰富多样，主要包括如图12所示14类：
　　（详见书中此处图表）
　　四、感受与实操
　　涉及两类人的诉讼，两类人多数为被告，而作为律师，我们的角色是由委托人决定的，委托人可能是作为被告的这两类人，也可能是原告，如自认权益受损害的公司、公司的股东或公司的债权人。
　　如何尽可能*大化地维护客户的合法权益，尽量减少甚至免除客户的法律责任，是律师思考*多、花费时间*多的问题，也是客户*关心的问题。因此，律师除了要具备坚实的法学理论基础，还要具有丰富的诉讼实践经验，*主要的还是要秉持一颗全力解除客户困境的责任心。三者缺一不可！
　　对于两类人而言，从笔者代理的诸多诉讼中，能够总结的经验或教训，归纳起来就是，两类人首先要意识到，进而从专业人员那里获得专业指导或协助以实现这些迫切的需求：准确识别自我身份、全面掌握义务精髓、精确把控责任底线、积极防控法律风险、运筹应对法律纠纷。
　　商业经营活动有诸多考量因素，经营模式更是各异。对于风险较大或有特殊目的的公司，其中一种考虑就是设置防火墙，以便隔离风险或规避责任。但是，道高一尺魔高一丈，攻防之间，往往只有一口气之差！笔者曾代理的一个案例，就是其中的典型代表。
　　甲公司与A公司之间长期合作，并向其提供工业原材料，但买卖合同却是通过A公司完全控制、表面上与其不存在任何关系的B公司签署。多年的合作一直很愉快，结款也非常顺畅，直至A公司因为资金周转遇到严重困难。彼时，甲公司与B公司之间的多项买卖合同货款无法按期兑付，经多方协调无果，遂成诉。
　　笔者作为甲公司的代理律师接受代理后了解到，甲公司追讨买卖合同货款的诉讼胜诉不成问题，但B公司实为没有一个员工的空壳公司，注册资本已经实缴，公司没有任何资产可供还债，简单的买卖合同诉讼仅能获得一纸胜诉的空文，客户实难接受。
　　皇天不负有心人！经代理律师多方调查、证据保全和公证，固定下来的近600页有力证据，能够证实的案件情况，足以支撑甲公司提起另外一个诉讼，即公司人格否认诉讼，具体而言就是人格否认诉讼之一情形：过度支配与控制。庆幸的是，恰逢*高人民法院《九民纪要》刚刚出台，经过很长一段时间的证据梳理、提炼、分类统计并形成满足诉请所依赖的请求权基础的《A公司对B公司支配与控制情况统计表》（见表1）等证据分析文件，再经类案检索、法律与法理分析，*终形成一套完整且成熟的有效诉讼方案。
　　（详见书中此处图表）
　　如表1所示，A公司的数十名工作人员对B公司与甲公司的案涉买卖合同相关的议价、签约、交货、验收、结算、开票、付款、还债甚至表达合作愉快的致谢等事项，进行实际操控，完全符合过度支配与控制这一公司法上的人格否认所需法律要件。
　　*终，A公司所设B公司的这道防火墙已被击破，我们的努力获得了良好的效果，客户*终远超预期地实现了诉讼目的。
　　五、遗憾与期待
　　笔者对企业家履职尽责这一主题所拟内容，包括三个部分，即：民商事法律风险，行政执法所涉行政法律风险，以及《刑法》及其系列修正案所涉刑事法律风险。非常遗憾的是，因篇幅所限，本次出版的内容，并非全部，希望读者们谅解！
　　民商事法律风险防控方面，本书未能体现的内容主要是两类人的责任构成与证明等诉讼实务相关的内容，与双控人的证券欺诈（含董监高）、并购重组（控制权出售/挤出合并）、解散清算、破产清算相关的内容；董监高的责任基础与法理中合规义务、监督义务、责任减免（约定减免、豁免）、责任保险、集团内兼职董监高、独立董事等相关内容；董监高在公司设立与经营、合规管理与风控、利润分配、合并分立、增资减资、投资并购与重组、诉讼仲裁、经营与财务困难、解散清算、破产清算等特别阶段中的相关责任；董监高在金融机构、国有企业、民办学校与非营利性机构、上市与挂牌公司、外资公司等特别组织中的特别法律风险；董监高在损害公司股东利益纠纷（非关联交易）、损害公司股东利益纠纷（利用关联交易）、损害公司债权人利益纠纷（非人格否认）、执行职务故意或重大过失侵害第三人权益纠纷、债权人代表诉讼、涉外诉讼、强制执行程序等特别纠纷中的法律责任问题；等等不一而足。
　　或许，缺失常在、遗憾才是常态，缺憾更显完美的弥足珍贵！
　　正因如此，笔者更希望法律同人们共同努力，弥补缺失，日臻精进，两类人的前述需要必将逐步得以满足！
　　六、致谢
　　*后，要特别感谢给予无私支持的家人们！感谢给予悉心指导与传道授业解惑的老师们！感谢能够敞开心扉无私交流的律师同人和同学们！同时，也要感谢盈科律师事务所给予的良好平台，更要感谢出版社审校老师们的辛苦付出！
　　秦文宇
　　2024年11月11日书于穹庐
　　

作者简介

　　秦文宇，复旦大学法学院法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师、盈科上海资产管理法律事务部副主任、盈科上海青年律师工作委员会委员、盈科第五届全国环境资源与能源法律专业委员会副主任、盈科第四届全国教育与校园安全法律专业委员会副秘书长、盈科全国数字经济法律专业委员会成员。同时，秦律师还担任上海市律师协会ESG专业委员会委员、华东师范大学法学院实训教师。
　　秦文宇律师，自2000年起开始从事公司法律顾问工作，2001年取得全国律师资格证书，历经多家公司和律所，2013年加入北京盈科（上海）律师事务所。2021年起，参与起草《上海市民办学校关联交易管理办法（试行）》，并主笔起草《上海市民办学校关联交易管理办法（试行）》。
　　秦文宇律师，是盈青绿律师团队负责人，团队专注公司与商事、投融资并购、数据与资管、合规与ESG、环资与能源等领域的诉讼与非诉法律业务；经办的过度支配与控制类公司人格否认典型案例深获好评。