裁判的进路与方法

内容简介

裁判者如何借助于一般规范（或者在没有规范的情况下）获得正当的个案判决，既是司法实践的难题，也是当代法学方法论的中心议题。本文尝试通过对司法论证理论的梳理、分析和批判，来回应上述问题。立足于裁判理论的既有共识和欧美法学方法论的近期发展，本文提出了司法论证的一般构造，并将实践和理论上的裁判进路和方法，类型化为合法化论证、合理化论证和正当化论证三种基本模式。本文的主旨，是通过对裁判进路和方法的描述性分析，来设定一些规范层面的要求和准则。
　　本文主要由五个部分组成。其中，导言通过对判决理由在司法过程的地位和功能分析，指明了司法论证之于法治和裁判的意义。
　　**章通过对“司法虚饰”问题的回顾和讨论，指出司法论证是由“法律发现”和“判决论证”两部分构成。作为司法论证之核心部分的判决论证，在性质上可分为证明性论证和论辩性论证，前者强调必然地得出，后者意谓有条件的成立。本章还设定了司法论证的四条准则，并对论证的基本依据——规范和事实——作了初步的解析，认为在难度不同的案子中，裁判的依据、进路和方法，都有所不同。
　　第二章分析了以形式正义为取向的规则推论模式。通过对演绎推论之适用前提的界定，指出其在维护形式法治的同时，也使法律趋于保守和僵化。本文认为，类比推论作为对形式主义和现实主义的一种调和，是一种较为理想的难案解决办法，但在相似点判断上，类推却因为评价的介入而显现出了不确定性和可谬性。藉由分析逻辑在法律上的地位，本章亦探究了合法化论证的优势和局限。
　　第三章考察了以实质正义为取向的原则权衡模式。通过研究合理化论证的两种进路一原则权衡和利益衡量，本文指出在合理化思考的关节点即权衡上，已有的见解都未能提供适切、具体的方法。鉴于合理化的语境性依赖，以及评价标准的相对分化，合理化论证呈示出了判决理由的修辞性质，因此只能以一种有限的方式对合法化论证模式进行审查、矫正和补救。
　　第四章重点分析了正当化论证中藉由程序论辩来发现个案之判决依据的法律论辩理论。本章在论证程序性裁判之可能性和必要性的基础上，设定了理性法律论辩的论辩规则和论证负担规则。本文认为藉由理性的论辩程序，虽然不能保证获得个案共识和判决依据，但它客观上有助于个案评价的辨别、判断和选择，并能够对法律发现的过程施加理性的控制。藉由分析法律论辩之弱点，本文同时指出，惟有诉诸于纯粹的和半纯粹的程序正义，并藉由一个公正的法律程序，才能*大限度发挥正当化论证模式的功用。
　　*后，本文指出这三种论证模式，分别对应了正义的三种形式，回应了法律发展的三种动向，即“形式正义一形式化”、“实质正义一实质化”和“程序正义一程序化”。综合三种论证模式的特点和优劣，本文指出惟有借助于一种综合性的动态论证模式，才能对裁判实践作出全面的描述，并为裁判者提供一种有效的进路指引。

节选