论国际混合仲裁的性质-与国际商事仲裁和国家间仲裁的比较研究

节  国际法作为国际混合仲裁管辖权
    法律基础的理论解释
    由前述的三类国际混合仲裁实践可以初步确定，*有影响的
国际混合仲裁的管辖权都是以国际法为基础的①，但由于三类实
践之间的差别，使得有关的理论解释并不完全相同。伊美求偿庭
和“中心”仲裁庭的国际法基础较容易判断，但临时性国际混合仲
裁的国际法基础则有不少争论。
    一、国际法作为伊美求偿庭和“中心”仲裁管辖权的法律基础
    伊美求偿庭是由三个国家政府共同签署的阿尔及尔协定所建
立的，而这个协定属于国际条约，因此，伊美求偿庭的组织文件显
然是以国际法为基础的。这个以条约为基础的仲裁机制，主要是
给国家施加了参与仲裁的义务，而私人则可以自由选择是否参与
仲裁。对于国家与私人共同参与的仲裁的国际法基础，事实上可
以理解为，争端双方的国家通过条约的方式，表达了愿意与对方国
家私人由仲裁解决争端的同意，而参与仲裁的私人则是通过向求
偿庭提交争端而表达了对仲裁的同意。这里具体争端双方对于仲
裁的同意显然是受到了条约的支持和约束。因而，伊美求偿庭中，
国家与私人分别对仲裁表示的同意构成了他们之间的仲裁协议，
这种仲裁协议是以国际法为基础的。①
    “中心”仲裁机制的特点在于，通过《华盛顿公约》，缔约国明
确接受不否认其与外国私人之间的仲裁协议的义务，即一旦同意
了与外国私人之间的仲裁协议，就不能以其他主权行为加以否认。
《华盛顿公约》的意义在于使在临时仲裁中所面临的国家一方以
国内法否认仲裁义务的问题得到解决，以条约的方式确认了国家
不可单方面否认仲裁协议的国际法义务。国家一方在仲裁协议中
对外国私人表达的同意，则可以理解为国际法上的单方声明，从而
对该国家产生约束力。因此，在“中心”仲裁机制中，国家与私人
之间的仲裁协议是以国际法为基础的。
    二、国际法作为临时性国际混合仲裁管辖权的法律基础
    在临时性混合仲裁中，既不存在国家间关于建立仲裁庭的条约，
也没有类似《华盛顿公约》的条约规则约束国家一方当事人尊重仲裁
协议，因而，临时性国际混合仲裁庭的管辖权基础并不十分明确。
    如前所述，对于一般的国内仲裁及国际商事仲裁而言，仲裁庭
的管辖权基础在于国内法，而国家问仲裁的管辖权基础在于国际
法。那么，国际混合仲裁的管辖权基础也应该隶属于某种法律体
系，难于确定的只是该体系应该是国内法抑或国际法。
    由于按照传统的国际法和国内法关系的理论，国际混合仲裁
同时兼有国际法和国内法的主体，因此，无法简单地得出结论，而
*可靠的方法就是考察分析国际混合仲裁产生和存在的根本原因
和目的，为其寻求一个更合理更适当的法律基础。这种分析方法
也是仲裁发展历史的逻辑要求。
    由前文关于国际仲裁的历史可知，各种仲裁在其产生的时候
都是一个自发的过程，是当事人双方为达到特定目的而作出的一
种自治安排，在当时并没有得到法律的认可，而当仲裁制度逐渐成
熟之后，其中的一些规则被纳入了相应的法律体系，仲裁也逐渐得
到了法律的认可和保护。其中的逻辑关系是，由实践产生了相应
的规则，而不是相反。通过考察还可以发现，当事人*初自治仲裁
安排的目的，在其后产生的法律当中也都得到了维护，比如私人仲
裁中仲裁庭组成、程序、适用法的灵活性、快捷性等目标。这似乎
是因为，一个自发产生的制度安排一定有其合理的目的和功能，而
这个目的和功能又是当前法律制度所无法提供的，因此，除非违背
社会公共利益，法律事后对于新制度的确认也就应当继续保障原
有目的和功能的实现。
    下面将依次讨论国际混合仲裁产生的目的和功能、何种法律体
系适合维护这种目的和功能以及目前有关法律规则发展的程度。