消费金融的法律结构分析

nbsp; 言
    消费金融可以说是我国金融市场近年来的发展中*具活力
的一个组成部分。从信用卡的使用，到个人贷款购车、购房，
甚至贷款上学，普通民众逐渐获得对金融资源的使用，迅速改
善、提升了个人或家庭的生活空间，也作为日益扩大的内需动
力刺激了中国经济的高速发展。
    另一方面，伴随着个人信用交易的迅速普及，我国消费金
融领域下的纠纷也大量增加，提出了诸多新的法律问题，显示
出消费者利益保护与防范金融风险的迅速积聚同样紧迫。本质
上，消费金融交易是买卖合同与信贷合同的有机结合。与传统
的买卖合同相比，消费金融交易体现为信用授予下标的物交付
与付款义务在时间上割裂，由此产生两个层面上的一系列问
题：在授信者一方，消费信用交易蕴含着迟延收款下的信用风
险，需要一系列新型债权担保制度来保证授信者的足额收款权
利，分期付款买卖、所有权保留、保证保险制度等都属于此
类。在消费者一方，买卖合同与信贷合同的分离导致消费者无
法用付款行为来约束销售商的瑕疵担保义务，同时也难以抵制
信用推销下的冲动消费诱惑。因此需要一系列保护消费者利益
的制度，如合同形式的要求、交易条件明示、突破合同相对性
原则的消费者抗辫权行使等等。
    与国外消费金融业务自然发展的路径不同，我国近年来消
费金融的兴起相当程度上来自于银行业在入世下的业务创新压
力以及监管者的大力推动，有关的法律规范主要来自金融监管
   部门，强调对信贷风险的适度控制。不过，金融监管由于自身
  的特点难以介入交易的微观层面，直接调整交易当事人之间的
  权利义务。另一方面，作为消费金融交易基础的民商法框架具
  有相对的稳定性，尚未对消费金融这一类新型交易形态提出的
  问题给予及时回应。这一切导致消费金融的微观法律制度严重
  滞后，成为制约消费金融市场发展的制度障碍。因此，对消费
  金融的法律结构进行系统的分析，提炼消费金融交易特有的法
  律问题，确立相对明确、合理的纠纷解决规则，是一项紧迫的
  工作。毕竟，交易基础法律框架的完善，对于我国消费金融的
  健康发展、金融市场的稳定和消费者权利的保护都有积极的
  意义。
    作为北京大学ACOM金融信息化研究中心“中国消费金
  融与个人信用信息系统研究计划”的一个组成部分，我和我．
  的几位研究生承接了《消费金融的法律结构分析》课题，在
  半年多的时间里对我国目前消费金融的四个主要领域——房屋
  抵押贷款、汽车消费贷款、信用卡融资、助学金贷款——进行
  了调研，收集了200多个消费金融案例以及十余个合同范本建
·  立样本库，统计归纳出目前实践中消费金融案件争议的主要
  法律问题，并在此基础上观察构成消费金融交易的基干，但
  为我国法律缺失或者存在较大争议的基本法律制度，梳理相
  关的学理争议，以便从银行信用风险控制与消费者利益保护
  的不同视角探讨确立、完善相关法律规则的可行性。
    在调研过程中，笔者深感消费金融的法律问题涉猎甚广，
    非单一部门法所能囊括。我们的调研和统计分析未必得出了*
    合理的结论，它更可能是为有兴趣者在该领域下的进一步研究
    提供了一些基本的素材。很幸运得到了国际著名金融法学者、
 美国南美以美大学法学院James L walsh杰出教员及金融法教
授约瑟夫．诺顿先生的指点，北京大学ACOM金融信息化研
究中心提供了充分的研究支持，在此一并致谢。当然，错误和
疏漏在所难免，诚盼读者的批评和指教。
    刘燕
    2007年6月于燕园

一、保证保险若干争议问题研究
  1．保证保险的性质与法律适用
  所谓保证保险，是指债务人与保险人签订保险合同，如果
债务人不能向其债权人履行债务，则保险人就向债权人承担保
险责任的保险形式。关于保证保险的性质，一直有“担保说”
和“保险说”的争论。
    “担保说”认为，保证保险是一种采取保险形式的担保手
段，因此保险公司承担的是保证责任。在保证保险法律关系
中，投保人实际上就是主债务人，被保险人或受益人是债权
人，保险人则是保证人。担保说认为保证保险不是保险而是保
证的理由主要在于，**，投保人对保险标的不存在保险利
益，即“在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履
行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的
债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己
对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保
人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。”①第二，
保证保险合同的保险事故与保险法原理不合。按照保险法原
理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换
言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影
响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的
行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意
愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人
不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇
死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人
 故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原
理不合。①基于上述两点理由，有学者认为保证保险并不是本
来意义上的保险，而是借用保险合同的形式，实现担保债务履
行的目的，是采取保险形式的一种担保手段。
    “保险说”则认为保证保险虽然与传统的保险形式有所不
同，但就其实质功能来说，仍是财产保险的一种形式。保险说
的理由主要有：**，保证保险是保险公司依照保险法律法规
经营的一个保险产品，而不是任何经济实体均可签定的担保合
同；第二，保证保险法律关系的架构、当事人及关系人的法律
地位与保证担保合同完全不同。第三，合同当事人及关系人权
利义务的内核不同，是保证保险合同与保证担保合同的根本区
别所在。首先，从权利义务的来源看，银行之所以享有索赔
权，是因为它被投保人在保险单中指定为被保险人，根据
《保险法》规定，财产保险合同的被保险人享有索赔权；而保
险公司的责任来源也是投保人与保险公司签订的保险合同，具
体体现在保险条款中。其次，从责任范围和承担责任的方式
看，在保证担保合同中，保证人的责任完全依附于主合同，除
一般保证的保证人享有先诉抗辩权外，保证人的责任是全面的
和无条件的；而在保证保险合同中，保险人的责任范围是可以
自由限定的，它独立于基础合同，可以有更严格的限制条件。
再次，从合同当事人及关系人权利义务的内容看，保证担保合
同的债权人的权利是绝对的，不附任何条件和任何义务，保证
人的保证责任基本也是绝对的和无条件的；但在保证保险合同
中，银行作为被保险人，是否能够获得保险赔偿受如下因素的
制约：(1)投保人对保险合同的保险标的是否享有保险利益；
(2)投保人在投保时是否履行了如实告知义务；(3)被保险
 人是否尽到了尽力维护保险标的安全的义务；(4)是否属于
保险责任范围或责任免除的范围。这一点是保证担保与保证保
险的根本区别所在。在不同性质的合同中保险人享有的抗辩权
不同。第四，在保证担保，尤其是连带保证责任担保合同中，
保证人享有的抗辩权是极其有限的；而保证保险合同作为财产
保险合同的一种，既适用《保险法》的一般规定，也适用财
产保险合同的有关规定，因此保险人依法享有较广泛的抗辩
权。根据《保险法》规定，保险人的抗辩权主要表现在：(1)
基础合同的变更或履行瑕疵使保险风险加大或变更保险标的，
未取得保险人的书面同意(因为改变了保险承保的基础和条
件)保险人不承担责任；(2)投保人对保险标的没有保险利
益，保险合同无效，如果保险人没有过错，保险人不承担责
任；保险标的消灭，保险人不承担责任；(3)投保人不履行
如实告知义务，保险人有权依法解除保险合同并对合同解除前
发生的保险事故不承担保险赔偿责任；(4)被保险人不尽维
护保险标的的安全义务、不尽危险程度增加的通知义务、不尽
力防止损失扩大及不尽保险合同约定义务，保险人可以进行减
责或免责的抗辩；(5)保险合同责任免除约定的抗辩；(6)
被保险人义务及损失举证责任的抗辩。①
    保险说往往强调该法律关系的一方主体是保险公司，双方
签订的合同在名称上是保险条款。但保险说无法解决保证保险
两个从根本上违法保险法原理的地方：一是投保人的保险利
益，二是保险风险的客观性。下面将对这两点予以分析。