软法研究系列－软法的理论与实践

内容简介

自2005年北京大学软法研究中心成立至今，国内关于软法比较系统的研究已经走过了五个年头。五年以来，我们先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》两本论文集，在报纸杂志上发表了一系列文章，举办了三期博士生软法专题研讨班，还召开了“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”、“软法与裁量基准”、“从软法的角度审视司法裁量的法律规制”等学术研讨会。软法研究引起了越来越多的学界同行的注意，不少学者纷纷发表论文从不同角度研究探讨软法。研究软法的学术成果逐渐增多，研究领域不断拓展，研究内容不断深入。
在软法的研究和讨论逐步展开的过程中，有两个问题不断地被提出来，即公共治理中不研究软法行不行？公共治理仅依靠软法行不行？这两个问题涉及软法的必要性及软法的定位等软法研究的根本性问题，可以说，关于这两个问题的认识和回答，反映了一个学者的“软法观”。对此，我们的基本观点是，一方面，现代社会公共治理中，软法的存在是一个客观现象，要实现公共治理的法治化和“善治”目标，不能不研究软法；另一方面，公共治理也不能仅依靠软法不依靠硬法，宪法之下的软硬法混合模式才是公共治理的恰当模式。

节选

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各种公法关系都需要法律的调整，但是由于种种原因，公法的供给严重不足，无法对各种权力现象和权力关系进行有效的规范和控制，很多权力运作的领域无法可依。因此只有通过发挥软法的作用，发展软法来补充硬法的空白，实现软法的调整和规范。第二，软法的变动性更能适应现代复杂多变的社会生活，弥补硬法僵化性的不足。面对千变万化的客观环境，硬法规范无所适从，一方面存在许多法律调整的空白地带，无法可依的情况（硬法，国家制定的法）大量存在，另一方面一些较低层级法律规范性变化频繁、稳定性较低，有损害法律权威。尤其在中国的公法领域，由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，出现了许多新的社会关系，都迫切需要法律规范和调整，但是硬法供给却严重不足，同时低层级的法律规范（比如行政法领域的规章、规范性文件）变动频繁无从遵守。硬法的刚性导致的法律僵化以及随着而来的稳定性差的缺陷，可以通过软法来弥补，软法的灵活性、不断变动性和适应性，能够在很大程度上起到补充硬法的作用，使公法体系更具弹性、开放性和回应性，满足社会对法的需求。第三，硬法在法律调整方式上强制性因素比较大，命令和强制式调整方式不能适应现代社会治理的需要。治理的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威来维持秩序，满足公众的需要，治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以*大限度的增进公共利益。治理模式在公共利益的实现方式上，由一元、强制、垄断走向了多元、民主、合作，突破了传统的国家管理模式下命令——强制管理方式，政府不再是国家唯一的权力中心，各种民间组织被赋予了一定的社会公权力，强调国家与公民社会的合作，通过各种组织和个人的参与形成一个合作的网络分担各种公共事务和责任。面对这种国家治理模式的兴起，尤其是权力的分散、权力多元主义和公众参与，传统的公法规范（硬法）无法作出有效的回应，公法中的软法规范以及随之而来的软治理方式正好回应和适应这种事例方式的转变。