南开法律评论:第十辑

　　《南开法律评论（第十辑）》：　　在符合表见代理构成要件的情形下，相对人能否不主张适用表见代理而适用无权代理的相关制度呢？史尚宽先生持肯定态度，而王泽鉴先生则予以否定。笔者认为在表见代理的情形下，相对人可以主张由本人承担授权人责任或者由无权代理人承担损害赔偿责任。首先，表见代理在性质上属于无权代理，因而无权代理的法律规范是可以适用于表见代理的；其二，王泽鉴先生认为本人负授权人责任，其法律效果同于有权代理，其代理行为的效力直接及于本人。交易目的既已达成，衡量代理制度的规范功能以及当事人的利益，似乎没有许可相对人向无代理权人请求损害赔偿的必要。但王泽鉴先生又言：相对人仍得主张无权代理的法律效果，于本人承认前，撤回无权代理的法律行为。可见先生在这个问题上也不是非常坚定。还有学者认为，令被代理人负授权之责已是对第三人的特别保护，没有理由进而赋予第三人选择自由，从而使其获得较之有权代理情形下更为优越的法律地位。但是，法律行为的缔结毕竟是发生在没有本人授权的情形下，相对人虽得向本人主张履行，但是由于不是出于本人自愿，其履约愿望较低，履约能力又没有保障，相对人权利实现的可能性不可能超过有权代理的情形。　　在无权代理的法律后果上借鉴德国法的立法模式，赋予第三人对代理人的请求权，或者以履行利益为内容，或者以信赖利益为内容。如果代理人和相对人达成的法律行为没有人身依附性，相对人可能会选择由代理人承担该项义务，其效果相当于无权代理人与相对人订立了合同。如此可使相对人获得同表见代理相似的法律后果，实现对交易的维护和促进，却没有使本人负担一项违背其意志的义务，使其从繁重的法律义务中脱身。所以笔者主张，表见代理须经善意第三人主张适用，如果其不主张适用表见代理则适用一般的无权代理规则，由代理人履行合同或者承担损害赔偿责任。　　……