经济刑法:17:17

　　《经济刑法（17）》：　　一、占有说理论在财产犯罪法益保护中的通说地位　　侵犯财产罪的法益界定，是研究财产犯罪无法绕开因而也是首先需要研究的重大理论问题。在刑罚理论上，世界范围内大致上形成了以德国财产犯罪法益保护为代表的法律的财产说、经济的财产说和法律一经济的财产说，以及从德国承袭的日本，结合其本土实践所形成的本权说、占有说和各种中间说。①　　（一）农耕社会的本权说理论　　从历史发展的梳理脉络中我们可以发现，在诸多学说中，从先验思维角度出发，本权说无疑是财产犯罪法益保护的优先学说，具有不可置疑的理论正当性，而且这种正当性永远处于*明显的地位。现阶段，德、日刑法学界以及我国大多数刑法学者，在财产犯罪法益保护的顺序选择上，不管是本权论者还是占有说论者，以及以占有说甚或本权说为基础的各类折中说论者，都承认本权之于财产犯罪法益保护的优先地位。日本早期在财产犯的保护法益上就是采取所有权的立场，其旧刑法第366条即以所有物作为盗窃罪的客体，而且理论上也认为，盗窃罪是以他人的所持侵害为手段而侵害他人所有权的犯罪，因而盗窃罪的保护法益就是所有权。该种理论观点在所有权绝对的法思想的近代法上被确立，而后被强化。基于此，日本旧刑法下的财产犯被认为是以“所有权”作为轴心而成的。②不仅理论上如此，在司法实践中也同样如此。日本在第二次世界大战之前，大审院的司法判例就明显采取本权说。例如，日本在抚恤金法中禁止以抚恤年金证书作为担保物，司法实践中出现了债务人违反此规定而将抚恤年金证书用作担保并交付给债权人的案件，对于这一案例，日本大审院认为第242条和第245条限于“占有人基于合法的占有权而对抗所有人的场合才可以适用，但在并不存在对抗权的场合，则没有理由根据此规定而来保护占有人并处罚所有人”，③诠释了本权说之于财产犯罪法益保护的核心地位。　　（二）商品经济时代的占有说理论　　然而，随着经济社会的发展，本权说的观点已经不能适应社会的发展趋势。这是因为，商品经济的发展促使财物所有权部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离。这种分离既可能给所有人带来相应的经济价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来经济利益，对于此种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法当然应当保护。①有观点认为，财产罪法益保护采用所有权说（即本权说），其发生作用的场合仅仅适合于财产权利义务关系简单、财物流动性较低的社会经济生活状况，在自给自足的经济形态下具有合理性。不过，在复杂多样的现代社会经济生活中，所有者自己不占有财物，以发挥财物*大效用的现象不断增多，如果还以所有权作为财产罪的保护法益，显然不合时宜。②此言谓之，所有权只是一种抽象的权利，其对应的经济效益主要是由对财物的占有、管理而取得，因而为了保护所有权，必须首先保护占有本身。③　　在罗马法中，理论上大都认为占有是一种受法律保护的事实，不管占有人是真正的权利人还是盗贼等非法占有人，法律出于维护社会的和平与秩序等目的皆对其予以保护。④我国学者指出，占有是一种事实而非权利，无论是有权占有还是无权占有.甚或是权属不明或者权属有争议之占有，均可享受占有之诉的保护。这是因为占有之诉的价值在于维护现存之财产占有秩序，以维护社会和平与物之秩序。⑤日本学者牧野英一教授也认为，民法上的占有与刑法上的占有都应独立地受保护，不要求能推定本权，否则难以期待社会秩序的安定。⑥在此理论支撑下，日本司法界在第二次世界大战后逐渐转向占有说的犯罪法益保护立场，“骗取作为隐匿物质的元军用酒精事案”成为战后日本采用占有说的*典型事例。在该案中，*高裁判所指出：刑法中财产夺取罪的规定是保护对财物事实上的加持，不问其在法律上是否具有持有财物的正当权限。即便刑法上该所持被禁止，既然现实上存在所持的事实，从维护法秩序的必要性出发，物的所持这种事实上的状态自体作为独立的法益受保护（*判昭和24年2月15日刑集3卷2号第175页）。①在此案后，日本*高裁判所的判例开始支持占有说，强调财产罪法益保护的对象由包括所有权在内的本权，转向对事实上占有状态的保护。②当然，在绝大部分案件中，本权保护仍然是财产犯罪保护的核心内容，占有说保护占据通说地位，并不意味着对本权说的抛弃，占有说保护只不过强调的是对财产秩序的有效维持。　　……