非诉执行行政案件司法审查标准研究

　　《非诉执行行政案件司法审查标准研究》：　　二 “无效性审查”标准技术操作难于把握　　（一）“重大且明显”含义不清　　对无效行政行为的判定标准，德国早期主要有沃尔夫主张的“不可能”理论与哈契克主张的“明显论”。后者在德国始终处于通说地位，认为明显若达到“在某种程度上犹如刻在额头上般”，则归于无效。这种行政处分存在的瑕疵十分明显、重大，只要根据能够斟酌的情况，一般谨慎、理智的公民都可以合理判断并顺利辨别出来。此种行政行为应当归于无效的原因在于，机关作出的行为如果违法瑕疵明显到任何人都没有办法承认其拘束力，只要是理智正常的一般人，也不会认可其具有拘束力，当然不会信赖此种行政行为。基于此，从实质正义的角度而言，为了法的安定性考量，应认定该种行政行为无效；与此相反，如果违法瑕疵并不明显，一般人并不能确定是否具有违法性，这时维护法的安定性成为首先应注意的问题，此时不能认定这种行政行为无效，人们仍然需要尊重它直到正式废止之前。　　在日本，在重大明显说等理论学说的支配下，法院判例和学说认为，行政行为如果有以下四方面的重大违法便构成无效：**，主体方面。行政厅具有合法地位，并且行政行为是在职权范围内行使，此时行政行为将产生完全的效力。第二，内容方面。一般而言属于可撤销的原因，但瑕疵重大时，如根据行政行为的本来目的，内容不明确的行为和事实上或法律上不可能实现的行为；基于明显错误的事实认定作出的行为；违反信义原则的行为。第三，程序方面。应当对行政程序本身进行判断，并相应地对违反程序行为认定为无效或可撤销。制定程序是为了调整当事人利害关系或保护权力，违反构成无效或可撤销；制定程序是为了保障顺利运行行政管理，违反属于不当。设定程序是为了利害关系人权益保护，违反构成无效；设定程序是为保护公共利益、谋求程序公正，违反应予撤销。第四，形式方面。法律对行政厅规定一定形式的义务，是为了明确行政行为的内容。如果该形式存在重大瑕疵，则构成无效。①通常认为，应以一个典型、理智公民的认识出发来确定明显瑕疵的标准。不能从受过训练的专业法学家认识的角度，也不能出于行政相对人的主观想象。　　之所以说“重大且明显”含义不清，是因为这是一个“可意会、难言传”的表述，且不同的主体对此的认识未必相同，即便是法律职业工作者，也很难就此问题达到高度的统一，完全赞同彼此观点。这就要求以此作为审查标准的关键词时，要对其内容进行较为全面的列举式规定。在我国，无论是《执行若干解释》与《行政强制法》的“三个明显”规定，还是修订后的《行政诉讼法》的“确认无效判决”，都存在过于简单的问题。“确认无效判决”中对重大明显违法情形规定了“不具有行政主体资格”及“没有依据”两种，这在非诉执行行政案件司法审查标准认定方面，当然具有指向参考性，但就“重大明显违法”的具体内容方面，仍显内容单一、不够周延。　　……