中国法治实践的法理展开/中国法治实践学派书系

序 言 1 **编 法治实践专题研究 1 **章 共和国法治认识的逻辑展开 2 一、现象、问题和方法 2 二、历史的逻辑：三组概念 6 三、正名法治 7 四、定义法治 11 五、量化法治 14 第二章 转型中国的法律体系建构 18 一、法律体系建构的基本状况 19 （一）中国特色法律体系的观念要素 19 1．法律体系的概念 19 2．法律体系的构件—法律规范 20 3．法律体系的构件—法律部门 21 4．法律体系的构件—法律部门的分支 22 （二）中国特色法律体系建构的基本目的和思路 23 1．十一届三中全会和邓小平的民主法制思想 24 2．有法可依：法律体系构建的逻辑思路 24 3．从“有法可依”到“法律完备”：法律体系构建的目的要求 24 （三）中国特色法律体系建构的标准和成就 26 1．法律体系形成的衡量标准 26 2．立法成就的数量统计 26 3．法律体系构建的三个阶段 26 二、中国当下法律体系建构的主要技术特点 28 （一）理性主义的建构思路 28 （二）国家主义色彩 30 （三）立法中心-行政辅助的运作模式 31 （四）简约主义的风格 33 三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨 35 （一）反思理性主义的建构思路，探索转型社会的法秩序形成原理 36 （二）反思法律体系构建中的国家主义色彩，重视社会自治和个体自主在法秩序形成中的意义 37 （三）反思立法中心一行政辅助的运作模式，重视司法的作用和法律体系自足自洽的弥散机制 39 （四）反思简约主义风格，针对转型社会的法秩序建立的要求形成更加充实的关于法律体系构建的认识和实践 40 四、结论：法律体系建构需要一种开放性的思考 43 第三章 当代中国的法律解释体制 44 一、引 言 44 二、规范和操作层面的描述 45 （一）一般规定和总体构架 45 （二）更进一步的描述 46 1、全国人大常委会方面的解释 46 2、司法解释 47 3、行政法规的解释 50 4、地方性法规的解释 50 三、内含的基本观念 51 （一）事实上没有对制定法的迷信，法律解释为法律实施和法律发展所必需 51 （二）把法律解释单列为一种权力，相对独立于法律制定权和法律实施权或决定权 52 （三）按照国家机关的职能划分，将法律解释权分别划归相关的职能部门实际行使 52 （四）由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，*大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程 53 四、本土特色和基本特点 54 （一）本土特色 54 （二）基本特点 55 五、1981年解释决议与宪法和基本法律的协调问题 56 （一）关于解释权主体的范围 56 （二）关于解释权的内容 57 （三）关于地方性法规的解释 57 六、立法解释确立的依据问题 58 （一）问题限定 58 （二）关于“立法归立法，实施归实施” 59 （三）关于“有权制定法律，就有权解释法律” 61 （四）其他国家的做法及其法理基础 62 七、实施者解释法律的两个问题 63 （一）行政解释权－－司法功能的残缺－－法律割据 63 （二）关于司法审判领域的法律解释权垄断问题 65 第四章 中国司法的功能形态 68 一、能动司法：现象与问题 68 二、能动司法固有的语境和语义 69 三、能动司法与司法规律 71 四、中国司法的功能形态：积极司法 73 第五章 传媒与司法的关系 75 一、问题缘起及从制度原理角度分析的重要性 75 二、问题的关键所在 76 三、新闻自由和公平审判：两种同样重要的价值 77 四、新闻自由与公平审判的正相关关系 79 五、新闻自由与公平审判的负相关关系 80 六、寻求解决冲突的标准：域外的经验 83 第六章 司法判例的法理基础 87 一、引言：现象、问题和方法 87 二、司法判例和司法判例制度解析 88 （一）司法判例的含义 88 （二）司法判例含义的理论解析 89 （三）司法判例制度及其法理解析 90 三、司法判例作用的承认 91 （一）司法判例的作用和司法判例制度的作用 91 （二）司法判例作用的价值正当性：对司法判例作用的承认 93 （三）司法判例作用的自然生发原理：对司法判例作用的正确承认 95 四、司法判例作用的界定 96 （一）司法判例的约束力 96 （二）司法判例约束力的法源性质 99 （三）司法判例与规则创制 102 五、司法判例作用的实现 105 （一）司法判例的裁判适用与“同案同判” 105 （二）司法判例的裁判适用与法官自由裁量权 108 第七章 欧洲人权法院判例法中的表达自由 110 一、条文规定及其特点 110 二、法院裁判的一般法理：民主社会中表达自由的意义 113 三、是否属于表达自由 116 （一）范围广泛 116 1.“特点”——不加限制 116 2．表达主体 117 3．表达的内容 118 4.表达的种类 118 4．表达的形式 120 5．表达的手段 120 （二）法院的辨析 121 1．持有意见的自由 121 2．接受信息的自由 121 3．输出信息的自由 121 4．关于许可的规定 122 （三）“过滤装置”：对特点的再思考 123 四、是否构成公权干涉 125 （一）公权干涉的原因 125 （二）公权干涉的形式：法院的宽松立场 126 五、公权干涉的正当性证明 126 （一）干涉条件 127 （二）合法性 127 1．一般标准 127 2．国内法根据 129 3．可以获知和可以预见 130 4．法律为防止任意干涉提供有效保障 131 （三）合目的性 132 1．目的的类型和欧洲人权法院的“无为” 132 2．欧洲人权法院的“有为” 133 （四）合比例性：“民主社会所必需” 136 1．意义及审查的一般步骤 136 2．“必需”的含义 137 3．国内裁量和欧洲监督的关系 138 4．不同目的对裁量的影响 138 5．不同类型表达的影响 139 6．其他影响比例裁量的因素 140 第二编 法治实践的法理展开 142 第八章 法治释义 143 一、法治释义 143 （一）法治的源流 143 （二）法治的逻辑形态 146 1．作为法秩序的法治 146 2．作为“法的统治”的法治 146 3．作为“良法之治”的法治 147 （三）法治和法治国家 147 二、法治的基本要求 148 （一）法治理念 148 1．法律的权威性是法治赖以实现的根本保障 149 2．限制公权力是法治的基本精神 149 3．公正是法治*普遍的价值表述 150 4．尊重和保障人权是现代法治的价值实质 150 （二）法治原则 150 1．法律必须具有一般性 151 2．法律必须具有公开性 151 3．法律不溯及既往 151 4．法律必须具有稳定性 152 5．法律必须具有明确性 152 6．法律必须具有统一性 152 7．司法审判的独立 152 8．诉讼应当合理易行 153 三、中国的法治实践 153 （一）中国的法治历程 153 （二）当代中国的法治发展：从“法制”到“法治” 155 （三）新的命题：中国社会主义法治理念 158 第九章 法律价值解析 163 一、 法的价值释义 163 （一）价值和法的价值 163 （二）法的价值的特性 165 二、法的价值体系 167 （一）法的价值系统 167 （二）法与正义 168 （三）法与自由 170 （四）法与平等 172 （五）法与秩序 173 三、法的价值冲突及其解决 174 （一）法的价值冲突 174 （二）法的价值冲突的解决 175 第十章 法律规范三题 177 一、法律规范不只是一种社会规范 177 二、法律规范结构再认识 180 (一)法律规范结构的逻辑要素 181 三、法律中有关原则、概念、术语和有效日期的规定的规范性 184 (一)法律原则的规范性 185 (二)法律概念、法律术语和法律有效日期的规范性 186 第十一章 法律关系综论 188 一、法律关系的概念 188 （一）法律关系是法律确认和调整社会生活关系的结果，是社会生活关系的法律形式 188 （二）法律关系是由法律所确认和调整的社会生活关系 190 （三）法律关系是受客观因素制约的关系 191 （四）法律关系是基于一定的要素而构成的关系 191 二、法律关系的分类 192 （一）私权法律关系、私权-公权法律关系和公权法律关系 192 （二）双边法律关系和多边法律关系 193 （三）抽象法律关系和现实法律关系 193 （四）调整性法律关系和保护性法律关系 194 （五）按照对法律的不同分类，可以对法律关系作出不同的划分 194 三、法律关系的主体 195 （一）法律关系主体的概念、特性和种类 195 （二）权利能力、行为能力和责任能力 197 四、法律关系的客体 198 （一）概念、构成条件和基本特性 198 （二）种类 200 五、法律关系的内容：权利和义务 200 （一）权利和义务是法律关系的内容 200 （二）法律上的权利和义务的含义 201 （三）法律上的权利和义务的关系 202 五、法律关系的运行：法律事实 203 （一）法律关系的运行与法律事实 203 （二）种类 204 1.主体行为 204 2.事件 205 第十二章 法律现代化概论 209 一、现代化和法制现代化 209 （一）现代化的概念和分类 209 1.现代化的的概念 209 2.现代化的分类 211 （二）法制现代化 211 1．法制现代化的概念和特征 211 2．法制现代化的具体标准 212 （三）法制现代化与社会现代化的关系 213 1．社会现代化是法制现代化的前提和基础 213 2．法制改革推动了社会现代化 214 二、中国的现代化和法制发展 216 （一）中国现代化的进程和特点 216 1．中国现代化的进程 216 2．中国现代化的特点 217 （二）中国的法制现代化 218 1．中国现代化进程中的“变法改制” 218 2．中国法制现代化的特点 219 第十三章 法律解释概念探微 222 一、法律解释的界定 223 二、法律解释的场合 225 三、法律解释主体和法律解释权 230 四、法律解释对象和法律解释目标 232 五、如何决定法律文本的意思: 立法者、法律文本、解释者 237 （一）原意说及其否定理由 237 1.语义原意说 238 2.历史原意说 238 3.理性原意说 238 （二）法律文本要素：文本说 241 （三）解释者要素：主体说 243 第三编 二十世纪的中国律师业 246 第十四章 中国律师业发展百年轨迹 251 一、律师制度的引入 251 二、中国律师制度和律师业的形成和发展 255 三、当代中国律师制度和律师业的发展轨迹 258 （一）律师制度的改造和夭折 258 （二） 国办所、自收自支、合作制和合伙制：律师业的社会化 260 （三）从自在到自为：律师业的行业化 265 第十五章 中国律师业发展现状述评 270 一、律师数量和法律服务体系 270 二、律师业务和对律师服务的需求 275 三、组织形式和管理体制 279 四、政治参与和律师权利：“资源贫乏”及其克服 282 五、律师惩戒和职业规范 285 第十六章 中国律师业发展专题研究 290 一、职业定位和职业使命 290 二、律师与法律职业共同体 292 三、充分的法律服务与律师业务的垄断 297 四、律师与服务贸易 302 五、律师和法律援助 305