中南民族大学法学文库法治的法哲学思省

　　《法治的法哲学思省》：　　法的特征是法哲学思考的一个重要问题。法的特征分为两种：形式上的特征和内容上的特征。一般法学理论注重对法的形式上的特征进行概括，而缺乏对法的内容上的特征进行系统性的论述。作为人类社会生活中独特的重要的人文产物——法律，在内容上是特定人文价值指向的体现和弘扬，具有特定的人道内涵而非兽道内涵，从内容上认识法的特征先在地必要和重要。与道德的“肯定性”相对应和对立的“否定性”，正是法律在内容上的根本特征或者形象地说是法的品格。它包含两层含义：一是除法律所禁止以外的领域人皆具有自由：二是法律只是为了避免人对他人伤害的较小范围内才严格地限制人。法律与道德是人类社会生活中彼此独立而又关联的两种客观存在。其一，二者是对立的，不能互相替代的，不能踏入对方作用的领域，混淆二者的对立就会产生社会恶果。其二，二者在各自发挥自己独立品格的前提下而形成互补，道德以发挥自己的“肯定性”品格而使人间存有温暖，法律发挥自己的“否定性”品格而使社会的基本秩序得到维持与保证。总之，道德因为肯定性品格而走非强制性作用的路线才有效，法律因为否定性的品格而走强制性作用的路线才有效。　　现行的法学理论将法的特征归结为：规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性。①这六项特征不可谓不是，但只是在形式上对法律的概括，因而也只是停留在从形式上对法律予以认识。笔者以为，作为人类社会生活中独特的一种人文的产物——法律，在内容上就内蕴着特别的人文精神，是特定人文价值指向的体现和弘扬，具有特定的人道内涵而非兽道内涵，从内容上认识法的特征似乎先在地必要和重要。如果从内容上认识法律的特征，似乎与道德的“肯定性”相对应和对立的“否定性”，正是法律的一大根本特征。　　关于法在内容上的“否定性”品格，自古以来的中外大哲学家、法哲学家、政治家等，都曾有过精彩的言论，但不成体系。《法治的法哲学思省》尝试对法的“否定性”的内在品格进行系统的论述。　　一法的否定性的含义　　法的否定性指法律适用的消极性、限制性和它所要达到的较低目标，包含两层意思：（1）人们可以在法律所禁止以外的领域自由活动；（2）法律所禁止的领域严格限制在避免对他人（或社会）伤害这个较小的范围。博登海默区分了两类道德原则：**类是社会有序化的基本要求，如避免暴力和伤害、忠实地履行协议等；第二类对人们提出的要求远远超过了维持社会的必要条件所必须的要求，如慷慨、仁慈、博爱、无私等；**类原则是“必须的”，它转化为法律规则而具有强制力，而第二类原则是“应当的”，并不具有强制力，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德领域的。也就是说，法律的适用范围不过是社会有序化的基本要求，就是惩恶；至于一个美好社会的较高要求，如慷慨、仁慈、博爱、无私等，也就是扬善，既不是法律的目标，更非法律的作用范围。　　法律的否定性在于法律是道德的底线，是维持一个社会正常运行所必须具备的品性，这个底线是不能突破的，否则社会就不能运转。比如不偷盗、不欺诈就是道德的底线，人人都去偷盗、都去欺诈，那就连盗贼、诈骗犯都找不到对象而自行灭亡了②，所以偷盗、欺诈都成为法律制裁的对象。道德上限是维持一个社会正常发展并处于良好状态所应当具备的品性，没有它社会也能正常运转，但有了它社会就处于一种更加令人愉快的状态，比如无私慷慨、乐施好善等，都闪烁着一个良好社会所要求的人性的光辉。当我们把法律和道德并称时，这里的道德就是指道德上限，即狭义的道德，以和作为道德下限（底线）的法律相区别。　　……