政府采购与PPP评论(第五辑)

　　《政府采购与PPP评论（第五辑）》：　　（一）明确而清晰的规制范围　　1.政府特许经营定义　　作为纳入欧盟公共采购法律体系的首次尝试，政府特许经营法律通过一系列欧洲法院的典型案例清晰阐述了政府特许经营定义，包括公共工程和公共服务的政府特许经营。所谓政府特许经营，是指采购机构或实体为了经济利益而与一个或多个经济运营商签订的书面合同，由经济运营商负责工程实施或服务供应和管理，并享有合同所授予的工程或服务政府特许经营权，或同时享有该权利和报酬。由于合同标的不同，公共工程特许经营主要涉及项目的建设和运营，公共服务特许经营主要涉及服务的提供和管理。如果是工程与服务混合的特许合同，在可分割的情况下可对混合合同的单独部分分别给予特许，在不可分割时则需根据价值较高的主要标的来给予特许。政府特许经营利用私人资本和技术补充公共资源，在对公共基础设施和服务进行新投资时不会增加公共债务，其明显的特征是特许经营者获得经济性的特许开发权，也必须承担运营风险，面临潜在的投资损失。　　2.工程和服务政府特许经营范围　　在明确定义的基础上，政府特许经营制度将公用事业领域与传统领域中有关工程与服务政府特许经营纳入到法律规制的范围。所有价值超过518.6万欧元的工程或服务类政府特许经营合同都要受到制度约束，授予这些合同时都要遵守指令的规定。新指令的适用范围与政府特许经营合同的价值密切相关，并对此进行了规范。采购机构在估算政府特许经营合同价值时，应包括特许权受让人在合同期间的总营业额、净增值税，以及由于工程或服务特许权所产生的附带价值。政府特许经营的本质暗含着风险的存在，营业额可能会随着各种因素而发生变化，在大多数情况下无法精确地计算出特许权受让人未来总营业额。因此，新指令不要求采购机构必须提供政府特许经营合同的实际价值，而要求其提供尽可能准确的合同估算价，并在政府特许经营文件中详细说明计算的客观方法。　　考虑到一些领域的特殊性，政府特许经营制度也明确了不受法律规制的范围，主要包括两方面：一是普遍例外。新指令不适用于采购机构基于专有权而授予经济运营商服务特许权、航空运输服务、公共客运服务、国防和安全领域、博彩服务等政府特许经营；采购机构或实体履行国际法义务或国际组织的要求；具有特殊性质的服务，如土地、现有建筑物等不动产的购买或租赁，视听或广播媒体服务等节目素材的购买、开发或生产，仲裁和调解服务、法律服务、金融服务、贷款、民防保护和危险防范服务，以及政治竞选服务等，二是特定例外。主要包括电信领域和供水领域特许权的排除。新指令不适用于以允许采购机构提供或利用公共电信网络或向公众提供一个或多个以电子通信服务为主要目的的政府特许经营，也不适用于以下领域的政府特许经营：提供或运营向公众供应饮用水服务的固定网络，或向该网络供应饮用水，主要涉及饮用水的生产、运输或分销；还包括与上述提供或运营供水服务的固定网络或向该网络供水相关的其他服务，包括饮用水供应超过总供水量20%的水利工程、灌溉或地面排水，或污水处理。　　（二）竞争和灵活并存的授予程序　　政府特许经营法律制度主要规定了政府特许经营合同授予程序，包括一般规则和程序保障，其突出的特点是在竞争性的基础上兼顾了灵活性。　　1.强制发布采购公告　　欧盟过去并未明确政府特许经营项目的公告标准，大企业通常有渠道获取此类消息，中小企业则会因信息不对称而丧失在内部市场竞争的机会。新指令设置了政府特许经营项目的公告门槛，要求价值大于或等于518.6万欧元的政府特许经营项目需要在欧盟官方公报上发布采购公告，使得中小企业能有充分时间决定是否与当地企业或分包商组成联合体参与竞争。采购实体在发布政府特许经营公告时，应包括指令所要求发布的信息和实体需要发布的其他信息：采购实体名称和联系方式；采购实体的类型和主要职责；如果申请涉及投标，注明邮件地址和网址的政府特许经营文件应可直接、不受限的免费获取；对于政府特许经营项目的说明；工程或服务的主要履行地点；参与该特许权授予程序的条件；提交申请或投标的时间限制；政府特许经营合同适用的授予标准；发出通知书的日期；负责投诉的机构名称和地址，以及适用的仲裁程序；提交申请书或投标书的地址等信息。　　2.赋予采购方式灵活性　　在公私合作方式上，新指令没有强制规定公共部门必须遵循任何特定的招标方式和程序，只是设置了一般性的保证条款，以确保项目所采用的方式符合透明与平等对待原则。只要公共部门遵守授予标准和程序性保证的一般规则，就可以根据国内标准或偏好自行规定授予政府特许经营合同所采取的方式和程序，体现了较大的灵活性。　　3.明确授予合同标准　　采购实体在授予特许权前需要出台相关的选择与授予标准，以确保提前公布的标准是客观且无歧视的。一般来说，这些规则比公共合同所适用的类似规定更简单和更灵活。政府特许经营合同的授予标准包括：一是确保平等对待所有参与者；二是授予标准的非歧视性；三是授予标准与政府特许经营项目之间的关联性；四是授予标准必须客观，不能赋予公共机构不受限制的自由选择；五是必须按照重要性递减的顺序事先公布授予标准。在特殊情况下，也允许公共机构修改授予标准的排列顺序。　　……