最高人民法院建设工程施工合同司法解释精释精解

专题七：出借用资质的民事责任承担 【核心提示】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 实务争点 建筑行业经常遇到挂靠的情况，有时也称为借用资质，关于挂靠行为的性质，与借用资质、出借资质、资质挂靠有什么不同，实践中有不同理解。在建筑施工纠纷中，挂靠人能否向发包人主张权利，做法不一。有观点认为，挂靠人系实际施工人，而被挂靠人仅是出借资质并未参与施工，应认定挂靠人与发包人形成了事实上的合同关系，挂靠人可以向发包人主张权利；也有观点认为，在发包人明知挂靠的情况下，可以认定挂靠人与发包人形成事实合同关系；还有观点认为，挂靠施工属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人，以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人并不必然形成合同关系，应该区别对待。在发包人明知并且追求或者放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应当认定该合同直接约束发包人和挂靠人。发包人在订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，挂靠人不能以合同当事人的身份基于合同直接向发包人主张权利。对此，《建设工程施工合同解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 理解适用 对《建设工程施工合同解释（二）》第四条规定的理解与适用 建设工程有关司法解释对建设工程领域关于挂靠、出借资质的行为进行了规定，明确了发包人可以因建设工程质量不合格要求出借资质方和借用资质方承担连带责任。根据这一规则，同时解决了因借用资质双方请求对方承担民事责任的基础关系。 一、建筑行业借用资质、出借资质、资质挂靠的关系与区别 1998年《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书……”《建筑法》的两个法律条文采用了“用”和“出借”这两个关键词。《建设工程施工合同解释（一）》**条规定“……应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”直接采用了“借用”一词。在相似意思表述下，之前的法律、法规中曾采用“挂靠”一词，“挂靠”一词在《辞海》中的意思为机构或组织从属或依附于另一机构或者组织，显然词义与法条表达的意思有一定出入，因此，在1998年的《建筑法》和2004年的《建设工程施工合同解释（一）》中抛弃了“挂靠”一词改用“用”“出借”和“借用”。但目前在理论界和实务界“挂靠”一词还经常使用。 笔者认为，建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙或者自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为，工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。 二、借用资质、出借资质、资质挂靠的情形 根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形： 1.直接签订挂靠协议。挂靠方与被挂靠方签订挂靠协议，挂靠方进行工程承包。当挂靠人获得了工程招标通知，但因其资质不够，无法顺利投标，为了承包项目与被挂靠企业签订挂靠协议，借用资质参与投标，向挂靠企业缴纳挂靠费。这样挂靠方从形式上看具备完善的资质，符合建筑行业的基本要求。然而，事实上施工单位并不具备资质。除此之外，虽然挂靠方符合资质要求，但是发展水平较差，经济实力有限，不能够竞标成功，这样挂靠方一般也会选择与规模较大的企业签订合同，以增加中标的概率。 2.以内部承包的形式挂靠。挂靠方与被挂靠方签订内部承包协议，进行工程承包。参与投标的是具备资质的企业，由于资金或者人力的原因，该企业无法完成施工任务，在利益的驱动下，无资质的挂靠方与被挂靠企业以内部承包的名义，使挂靠方顺理成章地负责项目的具体施工和各项管理工作，同时向被挂靠方缴纳一定的管理费用。 3.该种形式的挂靠在司法实践中有争议，但是北京市高级人民法院在其解答文件中曾对此作出了明确说明，下述情况可被判定为挂靠行为：“建筑企业满足资质条件，采用联营以及合作等方式同意其他单位以本企业之名承接工程项目。”2005年山东省高级人民法院印发的《全省民事审判工作座谈会纪要》中曾明确提出：“承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。”上述两地的高级人民法院明确了联营行为也属于挂靠。 4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。 5.建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 6.某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程。 7.资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。 8.资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。 虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都表现得隐蔽性强、形式合法，实为规避法律规定，给司法实践的识别带来一定困难。 三、借用资质、出借资质、资质挂靠的认定标准 由于借用资质挂靠的现象在建筑市场长期存在，表现形式各种各样，因此，要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。司法实践中主要从司法层面和行政管理层面进行认定。从司法层面来看，*高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定，但部分地方法院根据《合同法》《建筑法》的立法精神和有关部门规章的规定，结合审判实践，探索出一些认定标准。尽管各地认定挂靠行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个要素： 1.核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”“服务费”等费用，不是认定“挂靠”行为的要素之一。从建设行政管理层面来看，2019年1月3日起住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。其中，第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条**款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”第八条**款规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。” 2.表象要素：一是看合同的订立时间和合同内容。对于挂靠人在承揽到建设工程后通过立即与被挂靠人签订劳动合同来规避政府监管的行为，可以通过审查二者之间劳动合同的订立时间和劳动合同的内容来进行判断。通常由于承揽建设工程项目与签订劳动合同在时间上的高度关联性，从时间上来判断是否有挂靠的嫌疑是比较容易确定的。同时，如果在劳动合同中约定，被雇佣者的一切社会保障费用和工伤保障费用均由其本人自己承担，则可以结合劳动合同的签订时间认定为存在挂靠行为。二是看建设工程施工的税费承担者和利润的实际获得者是谁。在建设工程项目施工结束后，如果发现，项目过程中的税费承担者和*终实际利润的获得者是施工者，而不是建设工程项目的承包者，尤其是施工者不仅承担了建设工程项目中产生的税费，而且还向建设工程项目的承包者缴纳管理费，则可以认定建设工程项目承包中存在挂靠行为。三是看签订合同的施工单位是否有管理人员对建设工程项目进行管理和监督。被挂靠的主体通常不参与建设工程项目的施工管理和监督，而如果承包方在获得建设工程项目后，其对建设工程施工完全处于不闻不问的状态，则其中很有可能存在挂靠行为。 四、借用资质挂靠行为的特征 根据建设行政主管部门规章的相关规定，结合建筑市场的实际情况，借用资质挂靠具有以下特征： 1.挂靠人不具备资质或资质不够而利用有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力，因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。但是部分民事主体在利益的驱使之下，通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到牟利的目的。 2.被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求，双方为谋取各自的利益而共同规避法律，违反法律法规的禁止性规定。 3.挂靠人向被挂靠人上缴一定数额的费用。上缴的这部分费用通常是以管理费、承包费、服务费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。 4.合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系；无统一的财务管理，各自实行独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。 5.挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的*终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的*终承受者。而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。 五、借用资质挂靠情形下的责任承担 借用资质挂靠情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。在法律评价上，保障建筑工程质量的价值应当高于合同自由的价值。因此，《建设工程施工合同解释（一）》**条对此作出了否定性评价。 关于挂靠经营情形下的挂靠人（实际施工人）和被挂靠人（名义施工人）之间的责任承担问题，现行立法没有作出明确规定，*高人民法院相关司法解释、批复等司法文件规定不一致，理论界争论较大，而且，各地法院对此的认识和做法也是不尽相同。一种观点认为，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。另一种观点认为，应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充民事责任。 连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的法律依据。《建筑法》第六十六条对工程质量的连带责任作出了明确规定。该规定主要是考虑到挂靠会给工程质量带来极大隐患，由于资质不合格、转包、分包等行为，使得工程质量与安全的责任约束降到了*低限度；偷工减料，不执行工程建设强制性标准等行为，导致工程质量低劣、安全生产状况恶化，引发安全事故危及人民生命财产安全，为社会稳定留下了隐患，故规定挂靠人与被挂靠人应当对工程质量损失承担连带赔偿责任。 六、挂靠人承担连带责任的法理基础 （详细内容请参阅图书） 七、借用资质挂靠情形的诉讼主体 （详细内容请参阅图书） 八、挂靠人与被挂靠人之间的内部责任划分 （详细内容请参阅图书） 九、损失与借用资质具有因果关系 （详细内容请参阅图书） 十、发包人“明知”挂靠人借用资质的责任 （详细内容请参阅图书） 十一、挂靠人对外买卖、租赁等民事行为的处理 （详细内容请参阅图书） 案例指导 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