金融犯罪辩护逻辑:钱列阳.谢杰金融法律实务作品

金融市场是关于创新、繁荣、泡沫、危机、重建、完善的历程。在这个体系中，金融犯罪不仅是促生与催化市场欺诈与非理性繁荣的重要诱因，而且是金融市场风险的产物。同时，金融市场与政府调控的复杂性、金融工具的多样性、金融科技的创新性、金融法律的专业性等共同决定了金融犯罪的侦查、起诉、辩护、审判等金融司法，不仅具有显著的疑难性与争议性，而且往往受到市场与社会各界的关注。 高效监管与控制金融市场中的违法犯罪，是完善金融市场机制与发挥金融市场支持实体经济增长积极作用的制度基础。但是，专业的金融犯罪刑事辩护也是依法维护犯罪嫌疑人、被告人辩护权利*重要的力量。因此，如何通过公正、合理的立法、执法与司法措施提升规制金融犯罪、保护金融市场的制度效率，一直是法律与金融理论研究的重点、难点、热点问题；而如何通过专业的金融犯罪刑事辩护提升疑难、重大、复杂、涉众金融犯罪案件的控辩对抗水平，从而帮助整个金融司法系统更为公平、合法、合理、准确地发现法律事实、做出法律解释，是金融法律服务市场亟须深刻思索的问题。 本书对该问题的反思性审视与核心意见是：以法律与金融的跨专业逻辑强化金融犯罪刑事辩护水平，有助于全方位、多层次、纵深性地从证据分析中发现法律事实、从法律解释中阐释有效辩护意见。 一、金融犯罪辩护逻辑的基础构造 金融犯罪辩护首先需要遵循刑事案件辩护的基本逻辑，即是针对证据进行全面分析，在此基础上，证明指控所认定的事实所存在的不能排除的合理怀疑，或者证明直接对被告人、犯罪嫌疑人有利的事实。同时，针对法律适用争议问题进行刑法解释，指出指控所依据的定罪量刑规则在法律及其司法解释适用上的错误或者直接提出对被告人有利且合法合理的司法判断规则。辩护词正是辩护律师从法律文书的角度全面呈现出缜密的辩护逻辑。辩护词中提出的书面辩护意见，以证据分析为事实基础，以法律解释为规范依据，为被告人提出无罪或者罪轻辩护。辩护的逻辑需要经由书面的辩护词，以正式、缜密、严谨的形式予以表达。 运用逻辑的目的在于向信息表达的接收者有效输出能够为其所接受的信息。相应的，辩护的逻辑，其核心目标价值在于向辩护意见所表达的核心对象，即作为信息接收者的法院、法庭、法官（包括陪审员），有效输出能够为其所接受的观点、意见、事实、法律依据及其论证过程，从而*终在判决书中呈现为对辩护意见的采纳。尽管在庭审中，辩护逻辑的主要展现形式是辩护人与公诉人之间的质证交锋与辩论对抗，但基于既定的控辩对抗立场以及审判机关的居中且*终裁决权，辩护逻辑所内涵的有利于被告人的辩护信息，其输出对象显然主要或者完全不是检察官或者任何旁听、关注案件的人，而主要或者只能是法院、法庭、法官。法官对辩护意见的接受、判决书对辩护意见的采纳，指引着辩护逻辑的展开。这种目标价值对辩护的逻辑起着决定性、导向性作用，也是维护被告人合法权利的实用性使然。 辩护逻辑的呈现具有基本且客观的规范，但其具体的展开势必同时取决于逻辑主体即辩护人的风格与经验。本书呈现给读者的辩护逻辑基础构造，在风格上可以概括为平实，在经验上可以概括为实用，即用平实的表达理性分析案件证据、阐述法律适用规则，以被告人合法权益为导向提出辩护意见而不夹杂任何其他无关甚至是可能引发利益冲突的意见。应当看到，不同案件的辩护意见在具体内容上不尽相同，但在基本框架上仍然可以归纳出一些平实与实用的共性结构与内容。 （一）辩护观点 辩护逻辑的核心是对辩护观点的表达与展开。所以无论是庭审中的语言表达，还是辩护词的书面陈述，都应当清晰地向法庭阐明观点。辩护观点应当紧扣案件事实与法律依据，尤其是针对检察机关的指控提出辩护观点，无罪、罪轻等辩护观点应当简洁明确。 辩护实践中会出现以下几种情形：（1）直接铺陈具体的若干点辩护意见，而没有辩护观点作为统领；（2）用设问的形式概括若干辩护意见的框架，没有辩护意见作为指引；（3）使用反问的方式表达辩护观点，意图加强对指控意见的极其否定与强化辩护意见的力度等。 我们认为，作为一种逻辑的起点，辩护的逻辑应当以辩护观点作为开始。从逻辑的形式分析，辩护观点、辩护意见、辩护论证、辩护总结构成了完整的辩护逻辑形式，这与任何自然与社会科学命题、论证、结论的逻辑展开都是相同的。从逻辑的应用分析，辩护观点的阐明就是为了以*有效率的方式推进法院、法庭、法官接收辩护律师的信息，即辩护人所要进行的是无罪辩护还是罪轻辩护，针对检察机关指控的哪些方面持有异议，所要提出的辩护意见可以概括为什么内容。辩护观点是辩护逻辑的起点与基石。 对于如何表达辩护观点，辩护实践中应当注意避免过于简要与过于复杂两种极端模式。过于简要的辩护观点主要表现为将核心内容表述为例如“被告人陈某某无罪”这样的单调概括，没有对支撑无罪的证据要素与法律要点进行提炼。尽管法官能够在第*时间掌握辩护人采用的是无罪辩护还是罪轻辩护，但没有任何信息量的辩护观点会造成信息接收者认为辩护律师观点唐突、没有事实与法律依据支撑的印象。过于复杂的辩护观点主要表现为将具体辩护意见在辩护观点部分全面铺陈，然后在具体辩护意见的展开部分重新陈述一遍。尽管复杂且全面的辩护观点有助于信息接收者全面掌握情况，却严重挤占了后续辩护意见的时间与空间。尤其是在庭审中，大面积的重复甚至会导致法官以要求不要重复为由合理打断辩护发言，造成辩护节奏的紊乱。 我们认为，在辩护观点的具体陈述上，应当采用“法律判断+要素支撑”的简洁、实用、完整性表达模式。一方面，在表达无罪或者罪轻意见的基础上，为辩护信息接收者提供*有效率的要素依据；另一方面，有效避免辩护观点与具体辩护意见在内容上的不必要重复。 例如，在本书“涂英寻操纵证券市场案”辩护意见中，我们提出的无罪辩护观点是：“现有证据无法充分且确实地证明被告人涂英寻伙同他人‘利用信息优势，发布不以实际实施为目的的利好公告信息，并在二级市场交易该股，操纵HXSP的交易价格及交易量，情节特别严重’；《起诉书》认定被告人涂英寻触犯《刑法》第*百八十二条之规定，涉嫌操纵证券市场罪，属于适用法律错误。”这就清晰地表明无罪辩护观点的依据是市场操纵犯罪的证据不足与具体法律条文解释上的错误。 （二）辩护结构 辩护的功能发挥有赖于合理的结构建设，即通过辩护内容的组织、架构呈现出缜密的辩护逻辑进路，使法院、法庭、法官在有限的反应时间内有效获取有利于保障被告人权益的信息。这就要求辩护结构在分析问题的过程中必须思路清晰、层次分明、鞭辟入里，注意对影响全局的重要复杂疑难问题进行明确阐述，而不是纠缠于个别无关紧要的问题。 辩护犹如建筑，其固然可以有千变万化的造型，但基于材料或者素材所进行的结构类型划分是相对固定的。建筑按照材料可以划分为钢构、混凝土结构、木结构等，相应地，辩护按照素材可以划分为程序辩护、事实（证据）辩护、法律辩护。因此，无论辩护的内容、样态、造型如何衍生与变化，辩护的结构万变不离其宗，客观上都按照程序、事实（证据）、法律层面的依次展开。程序是实体定性与定量的基础；证据所证明的事实是法律适用的前提。 程序辩护（尤其是重大、疑难、复杂案件）主要集中在庭前会议，在法官的主持下，辩护律师主要就相关案件中的程序性（违法）问题发表意见，提出相关程序性申请，如回避申请、非法证据排除申请、司法鉴定申请等。对于程序性（违法）问题，如果在法官主持的庭前会议上已经形成本次审判中的裁定意见，辩护律师不宜在庭审中重复与纠缠，相关异议可以在辩护词或者相关书面意见中专门提出或者进行重申。事实（证据）辩护应当围绕证据“三性”以及证据的证明目的与内容提出有利于被告人的事实，并在辩护人认定的法律事实的基础上展开对法律以及相关司法解释的辩护。 （三）辩护意见 辩护意见是辩护逻辑的核心内容，是通过不同的事实与法律层面论证辩护观点的合法性与合理性。辩护意见应当从具体案件中的疑难与争议问题出发，“就事论事”，避免无关的事实堆砌与空洞的法律理论“升华”。相关意见内容需要有效概括出有利于被告人的重要证据与事实，偏离证据确实、充分标准的起诉事实依据，提出符合司法规则的法律解释，切忌凭空生造、错误套用法律理论。辩护意见的语言建议平实、易懂，但不流于平庸，符合司法活动的语言习惯。 辩护观点或者总体性的辩护意见需要由若干具体的辩护意见展开。落实到每个具体的辩护意见，无论是证据分析与事实认定，还是法律意见的解释与提出，无论是一个层次的论述，还是多个层次的推进，都应当使用简洁、确定、明晰的判断句式。 以下文“刘贝丽非法吸收公众存款案”中法律辩护意见的节录为例： …… （四）辩护结论 辩护逻辑的终点是辩护结论，其并非简单地对辩护观点的重申，也不是对辩护意见的堆砌与重复，而是对辩护信息的接收者，即法院、法庭、法官所表达的诉求进行简洁归纳，实际上就是请求法庭对被告人作出无罪或者罪轻的判决。辩护结论应当明确，事实与法律逻辑应当与辩护观点保持一致性（再次注意不是内容上的重复性），相关诉求或者司法路径能够解决本案中的疑难问题，甚至能够为重大复杂疑难案件的审判工作提供一种合法且合理的出路。 二、金融犯罪的跨学科、跨专业辩护逻辑 从我国金融市场的法律体系分析，《公司法》《证券法》《证券投资基金法》《商业银行法》《保险法》《信托法》等构成了金融市场*重要法律规范体系。金融市场的实际运作随着借贷、证券、期货、衍生工具等金融产品的创新与市场交易技术的发展而呈现出不同的法律规则。金融法所规定的刑事罚则是对于逾越社会容许界限的犯罪行为作出的*为严厉的刑事制裁。金融刑法是对金融交易行为自由、金融行业发展自由、公民人身自由与法人经营行为自由的*严厉的限制。金融市场法律制度在法律学科体系内的差异化专业性（金融法与刑法的专业差异）与经济学的交织以及金融市场自身的技术性，共同决定了金融犯罪刑事辩护必须建筑于法律与经济深度跨学科、跨专业解释的基础之上。 然而，传统犯罪或者一般经济犯罪辩护，不仅较难对金融犯罪行为提供一个精致且有效的辩护框架，而且难以在实体内容上做出符合市场真实现状的合法有效辩护。 其一，传统犯罪或者一般经济犯罪辩护主要聚焦于刑法与刑事诉讼法体系中的规则阐释，在结合前置性金融法律规范的特有规则进行辩护方面，本身就具有一定困难。 其二，金融法律服务的核心是非诉讼业务和金融商事争议解决，其实践主要集中在金融产品发行与交易的法理与规则，较难兼顾金融犯罪的内容。学科知识的限制造成金融法律实务本来就已经较难阐释作为金融法律制度经济基础的金融市场以及相关金融原理，与金融市场机制相隔更远的刑事辩护法律实务在了解与解释市场问题时就会显得更为困难。 其三，传统刑事辩护基于学科限制因素难以有效传递金融与市场原理方面的信息，便可能较难契合金融市场实务操作，无法触及金融市场原理、金融犯罪机理、金融刑法本质等问题，容易导致金融犯罪辩护与真实市场发展以及趋势脱节。 从本书相关金融犯罪案件的辩护逻辑与内容来看，尝试作出以下努力： 其一，对金融犯罪案件的证据分析方式进行优化，力图在纷繁庞杂的卷宗中清晰梳理案涉行为的金融本质与法律实质；甚至在个别重大疑难案件中，探索出指控的犯罪行为以及社会危害的制度与经济根源。 其二，在金融犯罪案件实体辩护中，不仅呈现出刑法适用问题的抗辩，而且对前置性金融法律规则进行深度延伸。 其三，在金融犯罪刑事辩护中强化金融法与金融刑法的知识与信息贯通，在法律内部实现金融法与刑法之间的部门法知识沟通与流动。 其四，突破传统案件或者一般经济犯罪辩护局限于法律规范层面的解释，使用金融原理检验经济刑法解释的合理性，以经济原理分析相关金融刑法规范解释的有效性。 其五，反思经济学原理与金融市场实务对于解释金融市场犯罪行为的价值，深入案涉行为的金融机理与法律实质剖析案件的危害根源，分析金融市场刑法规范对于市场效率的影响，*终促使金融司法由法律与经济整合性的观点思考金融市场的违法犯罪问题及其对被告人、犯罪嫌疑人配置的应得刑罚或者非犯罪化措施。 金融犯罪刑事司法实践工作（侦查、起诉、审判、辩护等）在大多数情况下还是由接受过传统法律学习与训练的实务人员担任。即使在具有金融专业化办案的行政、司法机构以及律师事务所，能够均衡刑事法律适用与金融市场专业知识的人力资源仍然比较有限。从目前的现状来看，金融犯罪案件中的法律从业人员的经济与金融专业知识，似乎还是具有一定的局限性。这在一定程度上源于金融犯罪理论与实践未能合理、适量地导入经济理论与资本市场实践经验的信息灌输与自主探讨。 由于金融原理、财务知识、统计工具、资本市场核心概念等方面专业知识的缺乏，司法实务人员有时可能无法辨识金融犯罪与一般财产犯罪、普通经济犯罪以及其他金融犯罪之间的实质性差异，在忽略金融商品发行与交易规则的经济基础、金融市场违法犯罪行为机理的同时，造成司法实务（侦查、审查起诉、辩护、法院判决等）趋于经验化、常识化、易受一般公众情绪影响化，脱离金融市场实际，与金融专业人员的基本判断不一致。 市场与制度、经济学与法学、金融实务与金融犯罪辩护等司法实务之间出现错位与落差的关键原因在于，目前尚未建立起一种*基本的认识——金融犯罪行为固然应当接受刑法规范的评价，但金融刑法以及相关刑事司法解释源于《公司法》《证券法》《商业银行法》《保险法》《信托法》等金融市场法律规则，而这些与金融商品发行与交易有关的市场规则又源于金融市场与市场行为。因此，只有导入经济理论与金融市场实践经验，金融犯罪刑事辩护实务才有可能接近或者契合市场实际情况。 经济原理、金融市场实务操作、上市公司治理等知识与信息的导入，有助于金融犯罪辩护向裁判者传输金融市场行为在实质层面上的经济内涵，避免单一化的法律判断脱离经济基础与金融市场现实。经济原理与金融市场实务规则的引入，能够极大地丰富辩护意见中金融市场、数量经济等分析视角，有助于为金融司法裁判者提供理解金融市场行为（犯罪行为）所**的金融逻辑基础。 三、强化金融犯罪辩护逻辑的纵深性与实效性 研究金融犯罪*为有效的方法之一是法律与经济分析方法，其实质是将法学与经济学这两门不同的学科及其研究方法整合在统一的逻辑框架下针对作为跨越法律与经济（金融）的行为或者现象——金融犯罪——进行纵深性与跨学科性的解释。金融犯罪刑事辩护实务也有必要深度运用上述方法加强辩护逻辑的纵深性。 本书中所呈现的金融犯罪案件辩护观点、意见、论证等，不局限于对相关法律条文的理解进行规范分析，或者仅仅在法律层面孤立地分析无罪、罪轻辩护，而是以案涉及的金融市场与市场行为为中心，对金融犯罪行为的实质与机理展开深度解析，基于金融原理与金融市场现实特点提出辩护意见。 金融犯罪辩护需要对金融犯罪行为的经济机理与法律规制问题进行统筹与兼顾，重视金融刑法解释观点对金融市场的影响以及市场现实对金融市场法律制度的制约，同时也有必要从辩护的角度强调金融司法对于市场的现实效果，通过经济分析工具对刑法介入的实际效果进行市场化的评价。在辩护实体效果上，确保金融犯罪辩护的法律解释观点契合被告人权益维护与真实的金融市场制度保护需求。 在金融犯罪辩护中强调法律与经济分析方法对于强化辩护逻辑纵深性的作用，是由金融犯罪这一辩护对象的现实特点所决定的，即金融犯罪问题尤为适合且极有必要重点以法律与经济分析方法进行深度解构，并且法律与经济在理论研究与实践探索领域存在明确的客观性交集。金融市场法律规范以及相关制度设计对于金融市场、金融行为、金融实务、金融参与者具有活动规范的效力与经济效益上的影响；经济、金融理论与实践的分析框架、范式、标准等能够对金融市场法律制度作用于金融领域的效用进行客观地评价与解释。 在刑事辩护中，以金融市场法律制度为框架分析作为金融问题的金融犯罪，有助于从宏观层面发现当前法律制度与金融司法实践对于保障金融市场是否具有效率，并在此基础上评估当前案件中的定罪量刑观点是否合理。以金融理论与实践为工具分析作为法律问题的金融犯罪，有助于在刑事辩护中对金融市场法律制度做出符合金融实际与金融原理的解释，促进金融司法实践对金融犯罪问题作出更为专业的解释。 本书中呈现的金融犯罪刑事辩护案例，均是直奔金融犯罪实质内涵解构与法律监管疑难问题、政策、规则、改革方向重构等核心主题，并围绕执法、司法实践中真实发生的重大疑难判例进行深度论证与剖析，秉持问题意识，提出实用性的辩护意见与论证。 笔者长期从事金融司法实务工作，办理了徐翔操纵证券市场案、“沪港通”市场操纵第*案、欣泰电气欺诈发行股票案、涉案金额600余亿元P2P集资诈骗等一系列有影响的金融犯罪案件，具有丰富的金融司法实践经验。从全书的内容中可以看到，笔者基于其金融司法经验，力图对证券期货犯罪侦查、审查起诉、控辩意见对抗、法院裁判等工作机制与程序运作进行深度分析，加深读者对证券期货犯罪实务问题的理解。 综上所述，本书的价值在于深度反思当前证券期货违法犯罪案件中法律实务的具体措施，从而提升金融市场资源优化配置与市场竞争效率、投资者权益保障力度、市场流动性平衡程度，形成有效整合市场与制度、真实反映金融实务与法律实践现实需求、效率性与公平性保障兼顾的政策、原则以及规则体系。 …… 基于上述刑事辩护的基本逻辑结构（辩护观点、辩护结构、辩护意见、辩护结论），以及金融犯罪刑事辩护的特有方法与规则，我们精选了近十年来承办的重大、疑难、复杂、新型金融犯罪案件，以辩护律师*为重要的书面工作——辩护词为核心，紧紧围绕作为刑事辩护核心问题的证据与法律，从事实逻辑与法律逻辑出发，尝试还原*为真实的金融犯罪辩护实务，同时提炼刑事程序法律与实体刑法规则的理论要义。本书中的相关案件覆盖了非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、操纵证券市场、内幕交易等司法实践中多发、常见、重要且在法律适用层面存在诸多争议的金融犯罪行为类型。相关辩护词充分运用证据规则认定事实，深入阐释金融刑法原理提出辩护意见，依法维护被告人合法权益。我们期待能够为读者们提供一种关于金融犯罪辩护逻辑的实践经验分享与金融刑法理论探索。 应当看到，本书作为一种研究，显然也有其局限性，但其透过金融犯罪案件中的刑事辩护工作，探索金融犯罪实质，对其内在机理进行深度解构，尝试从外部性的法律制度切入，洞察内部性的市场行为缺陷，实属当前刑事辩护理论研究与实务亟须突破的方向。笔者期待今后能够在这一领域继续深入探索，从法律与金融的跨界互动中，助力中国金融法治建设。