股权让与担保法律研究

　　《股权让与担保法律研究》：　　1.关于所有权构成说之坚持与反对　　在坚持所有权构成学说者看来：所有权构成说能更好地把握让与担保通过让与标的物所有权提供担保的实质，可谓名实相符。让与担保被称之为“手段超过目的”之担保，即所谓“让与”之手段超过“担保”之目的，但这并非指担保物的价值超过债权额，而是指担保权人对担保标的物所享有的权利过度或者说更高、更强。原本就一般担保物权而言，其担保手段仅是享有优先受偿权，并不能限制标的物所有权人对其权利的处分，其实质不过是担保标的物上之负担不因对标的物之处分而改变，即担保权附随于标的物之上。让与担保则不同，它是担保人将所有权让渡给担保权人，使担保权人有了限制担保人处分担保标的物之权利。本来从担保目的出发，仅需优先受偿权已足，但担保人却将*强之权利即所有权让与担保权人，故此才有所谓“手段超过目的”之让与担保。并且，手段和目的在让与担保全过程中之不同阶段所起的作用实际也是有所不同的，即让与担保中所有权让与作为手段，其实际效力只能持续至目的达到时为止。就担保过程而言，即并非担保终局之情形下，所有权应具有完全的对外效力，担保权人对标的物所为之处分行为均应视为有权处分，而担保人所为之处分行为则应为无权处分，以此凸显手段即所有权让与的作用；就担保实行而言，即在担保终局情形下，当债权到期未受清偿或担保提供人破产等情形时，担保本质发挥作用，目的优先，应对担保标的物进行清算，担保权人此时仅享有优先受偿权。此即所谓担保过程体现让与之手段，而担保实行则凸显担保之目的。所以，在以所有权构成说为基础理论的让与担保中，担保权人被让与的所有权的消极权能应是首位的，它用来保护担保权人的利益，并防御来自担保人和第三人的侵害；而所有权的积极权能，如处分权等，则因担保权人以不占有标的物为常态，其处分实际上是受限的，限制程度和*终结果与债权届期清偿与否紧密相关。所有权构成说，实际就是以求得经济目的之公平为基点，在过程中强调形式和实行时注重实质的一种信托理论，以此实现所有权之相对化。　　反对所有权构成学说者则认为：从以德日为代表的大陆国家关于让与担保法律构成的发展趋势看，即体现了从所有权构成向担保权构成的转变。这种转变趋势，如果从让与担保中“让与”和“担保”两个因素相互冲突的视角予以考察的话，则该趋势可谓是“担保”因素逐渐战胜“让与”因素的发展结果，或者说是担保实质对法律形式的胜利。作为让与担保理论展开之发端，所有权构成说因能兼顾让与担保制度发生的历史起源而使让与担保不至于和信托行为的历史关系产生脱节，加之具有简洁明快的“所有权绝对转移+债权的约束”之构成，因而成为德国学界及判例之通说，并且也曾经被日本奉为通说。但是，该法律构成极其偏重让与担保所有权转移之法律形式即“让与”的因素，而过于轻视让与担保之实质因素即担保性，从而使担保人的地位极其微弱。所以，除非该说能够在理论上强化让与担保人的地位，否则其理论必将因不适应让与担保制度发展之趋势而被淘汰出局。尤其是从当事人的真实意思来看，让与担保亦当然不是真正的转移标的物之所有权，而是要设定这样一种担保物权：既能够满足其融资且不暴露经济状态的渴求，又能够回避典型担保物权的设定所须例行之公示程序及其实行所须履行的强制程序，以节约交易之成本。　　……