商事仲裁法律与实务

**节??商事仲裁的特点 商事仲裁具有以下要素： 1.合意。仲裁必须基于当事人的合意，由这种合意衍生出仲裁庭的管辖权和其他各种权限，这种合意的表现形式是仲裁协议，即双方当事人一致同意将其争议提交仲裁的意思表示。仲裁以当事人意思自治为基础，仲裁程序的选择、仲裁员的选定、仲裁的范围甚至法律适用都以当事人的约定优先，当事人对仲裁程序起到了支配作用，仲裁程序相对灵活，这是诉讼无法做到的。 2.准司法程序。仲裁员不是法官，不具有专职特性，但具有类似于法官的权力。仲裁员一般是具有法律专业知识或争议相关专业知识、在争议领域具有一定权威性的人，仲裁员只是兼职身份，仲裁员一定是某个具体案件的仲裁员，案件审理完毕，审理者就不再是仲裁员，其职务具有临时性。但是，仲裁庭作出的裁决与法院判决具有同等法律效力，都具有强制执行力，当事人应予履行。 3.存在争议以及所依据的仲裁协议。仲裁协议的当事人间必须存在争议，任何不一致均构成争议，没有争议就没有仲裁。仲裁协议的约定必须是当事人之间的真实意思表示，符合法律规定，争议事项具有可仲裁性。 4.仲裁终局性。仲裁遵循一裁终局原则，仲裁结果一锤定音，不可上诉，也不存在上一级的仲裁庭，但若仲裁程序存在违法情形，则可寻求撤销仲裁裁决或申请不予执行等救济途径。一裁终局大大降低了当事人的时间成本。 5.裁决结果具有约束力和可执行性。仲裁裁决是国家法律确认其具有法律约束力并可以强制执行的。若负有履行义务的一方当事人在规定期限内不履行裁决事项，另一方当事人可持仲裁裁决书及生效证明（即送达证明）直接向法院申请强制执行。在上述要素中，*实质性的要素是仲裁协议的存在和仲裁裁决的法律约束力和可强制执行性，二者结合就是“意思自治”。仲裁的实质就是私法的基本原则——意思自治原则在商事纠纷解决程序上的体现。 因此，与民事诉讼相比，仲裁具有以下优越性： 1.选择裁判者。这是仲裁*重要的特点，这也是和法院诉讼*本质的区别。仲裁中，以当事人自愿为前提，当事人享有充分的意思自治，包括自主决定是否采用仲裁方式解决争议、争议事项、选定的仲裁机构、指定仲裁员、约定仲裁程序等。意思自治也体现为程序的非形式性和灵活性。其中的指定仲裁员，就是选择裁判者，意味着当事人在一定程度上可以把握自己案件的命运，这是当事人*希望的，故可以选择裁判者成为仲裁的*大优越性。当事人一般会选择自己信任的、具有良好仲裁声誉的仲裁员，不排除自己熟悉的朋友，但必须遵守回避的规则。被指定的仲裁不代表任何一方当事人，应独立公正地行事，平等对待双方当事人。 2.仲裁裁决是法律确认其法律效力的。当一方不履行裁决时，另一方可以申请强制执行。仲裁地在我国领域内的临时仲裁裁决，我国《仲裁法》不确认其法律效力，自贸区内除外。*高人民法院关于先予仲裁这种没有纠纷的裁决，其仲裁协议无效的批复。笔者的看法是“先予仲裁”不符合《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”的规定，不是法律确认其效力的仲裁，所以申请强制执行没有依据。这里关键要注意“纠纷”，没有纠纷就没有诉讼、仲裁，这是一项原则。 3.仲裁程序具有灵活性。当事人可以选择仲裁形式、仲裁机构、仲裁员、仲裁规则、仲裁程序及其适用法、仲裁协议的准据法、仲裁地、仲裁语言、友好仲裁、裁决书是否给出裁决理由、是否开庭或书面审理。体现了仲裁高度的意思自治。 4.保密性。相对于诉讼而言，仲裁以不公开审理为原则，这是国际习惯做法。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密，也有利于当事人在小范围内平和地解决争议，为下次合作留下可能性。我国《仲裁法》第四十条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”这说明仲裁之保密原则也是基于意思自治，故当事人同意公开的，就不需要保密了，但法律应当保护当事人的仲裁秘密。仲裁员、当事人、其他仲裁参与人违反保密规定有什么法律后果？我国《仲裁法》没有规定，笔者认为，除公法规定的除外，当事人享有法律保护自己的商事信息不被公之于众的保密权是一种民事权益，任何人违反都应承担侵权民事责任。 关于保密性，有的法律如香港法律，禁止任何人对仲裁不公开开庭审理的内容进行任何公开披露，禁止任何人在没有当事人同意的情况下披露仲裁的任何过程及裁决结果。违反保密义务怎么办？在香港，可以申请法官对违反保密义务者追究法律责任，不仅限于民事责任。从证据法的角度来看，香港法律的理念和原则是，没有经当事人许可的仲裁裁决书及仲裁过程中形成的笔录，因违反保密规定，不具有证据能力，不能在其他案件中作为证据使用，该保密性原则的适用更为严格。 需要注意的是，保密性不是绝对的。在申请司法复核或申请撤销仲裁裁决的情况下，法官可以调阅该仲裁案卷中的任何资料。会计师出于审计目的，可以查看仲裁的资料，但须对仲裁资料保密，不得向任何第三人泄露。鉴定机构为了出具鉴定结论，可以查看与鉴定标的、鉴定范围有关的仲裁材料，当然也须遵守保密义务。还有，上市公司应银保监会、证监会等监管机构的要求需要披露的，必须披露。 5.国际性。仲裁天然有国际性，1923年《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》（以下简称《日内瓦议定书》）、1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》（以下简称《日内瓦公约》）、1958年《纽约公约》均赋予了仲裁裁决国际执行力，仲裁的原则在公约中有规定，故使仲裁法律制度成为国际法律。仲裁裁决和法院判决一样，同样具有法律约束力。仲裁裁决较之法院判决，更易于在国际上得到执行。 在国际商事交往中，仲裁因其可以自主选择裁判者的优势，往往成为不同国家的当事人在拟定合同争议解决条款时的*佳选择，甚至是不二选择。因为谁都不愿意将合同争议的裁判权放在对方国家法院，所以双方博弈的结果就是通过仲裁解决争议，我国大型国有企业和外国客户签订的合同中的争议解决方式，经常约定将争议提交第三国如新加坡的仲裁机构仲裁。 6.仲裁具有效率性和经济性。简言之，就是指案件办理速度快、费用低。这是就一般情况而言的，在西方国家，仲裁的费用比法院诉讼要低。但是我国目前的司法实践中，仲裁费用一般高于法院的诉讼费用，而且没有法律援助制度。仲裁是一裁终局制，诉讼是两审终审制，一般而言，后者的时间自然更长。 7.仲裁是专家裁判。仲裁案件常常涉及比较复杂的法律、经贸和技术问题，当事人可以指定来自各行业的行家、专家作为仲裁员，在思维上的局限性更小，在认定事实上具有明显优势。国际商事合同的当事人，选择仲裁的初衷是排除对方国家的法院对本国当事方的偏袒，但就裁判而言，法官本来就是*权威的专业人士，排除法官等于排除权威人士，替代的方法就是选择国际上有名的专家来裁判，这就导致仲裁就是专家裁断。国际仲裁中，专家作为仲裁员不一定在仲裁机构的仲裁员名册中，但一般应是专家。 我国《仲裁法》实行强制性仲裁员名册制，只能在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员，这会影响国际当事人选择中国的仲裁委员会作为合同争议的仲裁机构，但在经济全球化和一体化的趋势下，这种局限性已有所突破，包括中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲）在内，越来越多仲裁机构的仲裁规则规定，外国当事人可以在名册之外指定仲裁员，但该仲裁员人选应报仲裁机构主任依据《仲裁法》第十三条规定的仲裁员条件确认。突破《仲裁法》规定的法理基础应该是从意思自治原则出发，对《仲裁法》第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定理解为任意性规范，这也提示我国《仲裁法》修改时应考虑采用仲裁员推荐名册制。 8.仲裁的独立性。顾名思义，仲裁独立性是指仲裁机构、仲裁庭和仲裁员的仲裁裁决权独立，不受任何第三方（包括行政机关、社会团体和个人等）的干预。我国 《仲裁法》 第八条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第十四条进一步规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”在中国仲裁实践中，独立性原则主要体现在：仲裁委员会独立于行政机关；某一仲裁委员会独立于其他仲裁委员会；仲裁庭独立履行职责，不受其他外界因素的干预，也不受仲裁机构内部人员的干预。仲裁独立性原则是现代国际仲裁的生命，没有独立性的仲裁就不是《纽约公约》下的仲裁。