包邮现代水治理中的行政法治研究

　　《现代水治理中的行政法治研究/现代水治理丛书》：　　三、作为行政规范性文件的水利规划地位与效力　　水行政执法不仅要依据水法规，还要依据与水法规相关联的可操作性强的规划。根据水法规的有关规定和全面规划、统筹兼顾、可持续利用等基本原则，面对大江大河大湖的水管理手段主要是规划编制和实施。全国水资源战略规划、流域规划和区域规划等，这些具有行政规范文件法律性质的水资源规划，与其赖以形成的上位法规范相结合，具有相应的普遍性强制拘束力。各类水资源规划的法定效力，使其成为水资源开发利用和防治水害活动的基本依据。违反规划的行为就是违法行为。　　（一）水行政规范性文件的法源地位　　行政法上的行政规范性文件（即俗称的红头文件），在水法中可称之为水行政规范性文件。对法定解释性文件，理论上并无异议，一直认为是法的渊源，可以作为具体水行政行为和司法裁判的依据，但对法定解释性文件以外的水行政规范性文件是否具有法源地位却存在争议。从效力标准上说只有当一个行为规范能够拘束法官或法院时，才是法的具体表现形式。以此为前提，并非所有水行政规范性文件都是法源。　　1.具有法源地位的水行政规范性文件　　根据《行政法规制定程序条例》第三十一条规定，水行政法规的解释与水行政法规具有同等效力。无论是从《立法法》还是从《行政诉讼法》的规定上来看，水行政法规对法院都是具有强制性拘束力的。国务院对水行政法规的解释既然与水行政法规具有同等法律效力，那么也应该对法院发生强制性拘束力。　　根据《规章制定程序条例》第三十三条的规定，规章制定主体对规章的解释与规章具有同等的法律效力。然而，根据《行政诉讼法》的规定，规章对人民法院审理水行政案件来说只是“参照”。但笔者认为，行为规范对法院的拘束力应该是统一的。既然规章在民事诉讼和刑事诉讼中是有拘束力的，那么在水行政诉讼中对法院也应具有拘束力。何况，《立法法》已经将规章纳入其调整范围，即给予其法的渊源地位，并在第八十八条明确规定了有权改变或者撤销规章的机关；《规章制定程序条例》本身也是对法院具有拘束力的水行政法规。因此，与规章具有同等效力的解释即对规章的法定解释性文件，对法院也应当具有强制性拘束力。　　与此相适应，在《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》生效以前，水行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，以及根据单行法律、法规和规章的规定，对法律、法规和规章进行解释所形成的法定解释性文件，也应具有对法院的强制性拘束力。　　2.与法律规范相结合而具有法源地位的水行政规范性文件　　水行政规范性文件可因与准用性法律规范相结合而具有普遍性强制拘束力。也就是说，在准用性法律规范存在的情况下，因准用性法律规范内容的不确定性，拘束力并不完整，而需要与其所指向的水行政规范性文件相结合，才共同构成普遍性强制拘束力。依授权的创制性文件都属于这种情况。但属于这种情况的不限于依授权的创制性文件，也可以是水行政规范性文件。水资源规划多属于此类，例如，防洪规划与《防洪法》中规范相结合而获得与《防洪法》同样的法律效力。　　3.不具有法源地位的水行政规范性文件　　水行政规范性文件对不特定公众和所属水行政机关及其工作人员具有拘束力。但它对不特定公众的强制拘束力是通过具体水行政行为来实现的；对所属水行政机关及其工作人员的强制性拘束力，也并非源于水行政规范性文件本身，而是源于下级服从上级原则和首长负责制。但因此而具有的拘束力不能当然地推及水行政系统以外的法院或法官，而应当考察我国实定法的规定。根据《立法法》的规定，对法院具有强制拘束力的，是法律、法规和规章（包括它们的法定解释），而并不包括法定解释性文件以外的水行政规范性文件。因此。法定解释性文件以外的水行政规范性文件对法院不具有拘束力，不是法的渊源。　　（二）水行政规范性文件都是“依据”　　首先，“法源”与“依据”是两个不同的概念。作为法源的行为规范，无疑是具体水行政行为和司法裁判的依据，但不具有法源地位的事实、国家机关和仲裁机关所制作的法律文件、水行政惯例、有关社会组织的规章制度，也可以作为水行政行为和司法裁判的依据。非法源性的水行政规范性文件也不例外。其次，在法律规范没有作出规定或者规定不具体的情况下，或者是以水行政规范性文件为依据，或者是以非国家机关制定的行为规则作为依据，或者是以水行政主体或法院自己的理解、判断作为依据。在这三者中，水行政规范性文件比非国家机关的规则更具权威性，比水行政主体、法院在个案中的自行理解、判断更具可预测性。因此，以水行政规范性文件为依据也是理所当然的选择。再次，反对把水行政规范性文件作为依据，主要是为了反对水行政随意性和保障公民的合法权益。但是，依职权的创制性文件仅限于给付水行政领域，是一种没有相应法律规范规定时的替代性规则。如果一个以此为依据的具体水行政行为被认定为没有法律依据而予以撤销，实际受害的是相对人。　　……