国际商事争端解决法律实务/“一带一路”贸易投资风险防控法律实务系列丛书

　　《国际商事争端解决法律实务/“一带一路”贸易投资风险防控法律实务系列丛书》： （一）合法性原则 在整个法律制度的设计中，合法性原则应是起点，因而调解制度当然需要遵循合法性原则。合法性原则在调解制度中应体现在三个方面：首先，调解的范围合法。《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》规定，对于案件原则上均可以适用调解，但也规定了调解范围的例外情形，但这并未将国际商事争议排除在外，且国际商事争议作为一般商事争议的特殊情形，其纠纷性质可以适用调解，但这里需要注意的是，根据“意思自治”的理念，如果双方当事人在事前已经通过相关协议将纠纷解决方式之一的调解排除在外，那么此时将不属于调解的适用范围。其次，调解的内容合法。一般来说，调解所达成的内容不得损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益，否则所达成的调解协议应属无效。*后，调解的程序合法。正当程序理念已成为现代法治的应有之义，在调解中亦应遵守回避、告知等规则或义务，否则将构成程序违法。事实上，程序包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。① （二）自愿性原则 调解作为私法行为，是在双方互谅互让的基础上达成一致，须以当事人的自愿为基础。当事人要在自愿的基础上达成调解协议，在调解程序、调解机构、调解员等方面都应当体现出当事人的意思自治，因此，自愿性原则应主要体现在两个方面：一是指程序上的自愿性，即双方当事人均自愿将争端事项通过调解方式解决，此亦是调解启动的前提条件，同时在法院调解中，一旦一方当事人不再愿意进行调解那么法院应尊重当事人的意愿，转为诉讼程序解决纠纷，自愿性原则伴随调解的整个过程。二是实体上的自愿性，虽然调解的特点是互谅互让，但是具体处分权应由当事人自己把握，对于达成何种调解内容以及如何履行调解协议内容，均需双方自愿达成，不得有任何强迫。 （三）平等性原则 平等性原则是指在调解过程中双方当事人地位平等，不应因身份、国籍等进行差别对待。在调解过程中，只有在保障双方当事人平等的前提下，才可以为自愿协商、自由处分奠定基础。在国际商事纠纷中，不可避免地会因双方当事人的实力差异而致使实际地位具有一定的不平等性，在此情况下，调解主持方在调解过程中不得偏袒任一方，应在保持中立的前提下，使得双方当事人自由的表达意愿，公平公正的保护双方的合法权利或利益。因此，平等下的协商正是调解活动有效运作的精髓。以香港特区为例，调解员必须以公正无私的态度对待双方当事人。调解员若有可能或曾与任何一方当事人之间有任何从属、利害关系，须向另一方当事人披露，调解员必须在展开调解程序前取得双方当事人的书面同意。 （四）效率性原则 “时间就是金钱”是现代商业活动所普遍推崇的理念之一，一旦在国际商事活动中产生纠纷，所影响的不仅仅是纠纷本身的利益，同样会对未来的商事活动产生连锁效应。由此，尽快地解决纠纷应是双方当事人的共同“愿望”，而调解制度恰好符合这一特性，其无须像诉讼方式那样的漫长的裁判期间，在双方当事人达成调解协议时即意味着纠纷的解决。因此，在国际商事调解中遵循效率性原则要遵循两个方面：一是商事纠纷解决机构应当遵守“调判结合”“调裁结合”的原则，不能久调不决；二是双方当事人应当恪守诚信，以尽快解决纠纷为目的，不得假借调解之名，行拖延之实。 ……