防范和处置非法集资条例解读与适用指南

习近平总书记在党的十九届四中全会上指出，我们要打赢防范化解重大金融风险攻坚战，必须坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，运用制度威力应对风险挑战的冲击。防范和处置非法集资是一项长期、复杂、艰巨的系统性工程，关系人民群众切身利益、经济金融健康发展和社会稳定大局。党中央、国务院对此高度重视，出台有关文件明确了防范和处置非法集资的基本原则、工作机制、工作责任、具体举措和重点任务。制定防范和处置非法集资的法律和完善其相关运行机制是保障防范和处置非法集资依法推进的基础，也是做好防范和处置非法集资工作的法制保障。2020年12月21日，国务院第119次常务会议通过《防范和处置非法集资条例（草案）》，并于2021年1月26日公布。当前，非法集资活动依然处于易发高发多发的时期，网贷平台、私募等领域风险积聚以及债权、基金、信托风险初现的当下，金融风险和社会问题交织叠加，全面贯彻和落实《防范和处置非法集资条例》的内容，对于构建防范非法集资的新格局和处非打非的新机制，从源头上遏制非法集资高发蔓延势头和消解非法集资苗头性问题，打好防范化解重大金融风险攻坚战，均具有特别重要的意义。 我国非法集资早期称为“乱集资”“有偿集资”“高利集资”，主要源于政府文件。1986年的《银行管理暂行条例》规定了“非法集资属于地下金融范畴”。1993年8月6日，国务院批转《中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》（国发明电〔1993〕11号）指出，对于违反国家规定乱集资或把贷款用于搞房地产和股票交易的企业，对被主管部门抽走资金或向其他企业和非银行金融机构转移资金的企业，要限期纠正，否则停止贷款，并“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”。早期引起中央重视的非法集资案件是1993年的“沈太福案”。1993年9月3日，国务院《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》以及《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发〔1993〕62号）指出，“为了贯彻中共中央、国务院关于加强宏观调控、整顿金融秩序的要求，现就清理有偿集资活动、坚决制止乱集资”。在这一时期，非法集资与有偿集资在意义上具有等同性。 2006年5月，国务院研究决定建立由原银监会作为牵头单位，包括18个成员单位的处置非法集资部际联席会议的工作机制。2007年《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》（国函〔2007〕4号）；2010年《国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》（国办法电〔2010〕2号）；中宣部、中央维稳办、*高人民法院、农业部等31个部门组成的处置非法集资部际联席会议制定了《防范和打击非法集资宣传教育规划纲要（2010—2015年）》。2015年10月19日《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）要求：“梳理非法集资有关法律规定适用中存在的问题，对罪名适用、量刑标准、刑民交叉、涉案财物处置等问题进行重点研究，推动制定和完善相关法律法规及司法解释。建立健全非法集资刑事诉讼涉案财物保管移送、审前返还、先行处置、违法所得追缴、执行等制度程序。修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，研究地方各级人民政府与司法机关在案件查处和善后处置阶段的职责划分，完善非法集资案件处置依据。” 2018年将制定《处置非法集资条例》列入国务院2018年立法工作计划。2016年5月原银监会按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）的精神，启动了《处置非法集资条例》立法工作，并牵头起草形成《处置非法集资条例（初稿）》。7月《处置非法集资条例（初稿）》向省（区、市）和有关部门多次征求意见后，8月提交原国务院法制办审查。2017年8月至9月由原国务院法制办就《处置非法集资条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见。《处置非法集资条例（征求意见稿）》共六章三十七条，其总体结构为“总则”“预防监测”“行政调查”“行政处置”“法律责任”和“附则”。制定条例的总体原则是：一是防打结合，打早打小。规定了政府和有关部门应当加强宣传教育，加强广告管理、互联网信息管理，建立非法集资监测预警机制和举报奖励制度等，使非法集资少发生、早发现，还规定了启动非法集资行政调查的情形和相应的手段措施，以利于对非法集资活动尽早处置。二是征求意见稿明确责任，明确了省级人民政府是防范和处置非法集资的**责任人，同时要求落实各行业主管、监管部门的监督管理职责，进一步完善中央和地方防范和处置非法集资工作机制。明确了现行职责分工，进一步完善、细化了相关工作机制。三是行刑衔接，分别施策。防范和处置非法集资，源头治理是根本，刑事打击是后续手段。强化行政处理有利于源头治理，因此，征求意见稿对非法集资行政调查作了明确规定，并在案件移送、协调配合等方面与刑事司法程序作了衔接。随后经过相关部门配合，原国务院法制办梳理完成相关意见，做好了《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）的修改完善工作。同时，联席会议积极配合做好实地调研、国际比较研究、风险评估、修改完善等工作。2018年年底，人民银行建议将《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》与《条例》合并出台。2019年，《防范和处置非法集资条例》列入国务院立法计划，并修改条例名称为《防范和处置非法集资条例（修改稿）》（共五章三十五条）。修改稿总体结构发生了变化，结构为“总则”“防范”“处置”“法律责任”和“附则”。11月，《条例》提请国务院金融委审议。2020年12月21日，国务院第119次常务会议通过了《防范和处置非法集资条例》（草案）。草案通过后再次进行了部分术语和表达方式的修改，历经一个半月后于2021年2月10日公布了《防范和处置非法集资条例》，共五章四十条，自2021年5月1日起实施。 《条例》作为**部专门规范非法集资行政处置工作的行政法规，赋予了地方人民政府及其牵头部门、职能部门对非法集资活动的行政调查权力，解决了地方政府在查处非法集资执法有责无权、法律依据不足、措施手段不够等突出性问题，使非法集资法律界定清晰化、职责分工法定化、组织查处主体特定化。主要包括以下内容：一是明确非法集资的定义及适用范围。界定非法集资行为，确定了非法集资的“非法性”“利诱性”和“社会性”，明确了行政机关对非法集资定性、防范和处置的范围。二是建立职责明确、协同配合、保障有力的防范处置非法集资工作机制及其职权分工。强调省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责，明确了县级以上地方人民政府确定牵头主体，强化工作领导和各部门之间协调的职责。三是强化预防监测机制。突出关口前移、防范为主的原则，明确市场主体登记管理、广告管理、互联网信息管理、金融机构防范、宣传教育等职责，有效发挥各方面力量，加强源头治理，注重防控的打早打小。四是完善处置手段和措施。赋予地方政府行政查处权力，明确可以采取的手段和措施，以便有力推动行政处置工作。五是规范资金清退程序，明确清退资金来源，强化了非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退资金，便于*大限度挽回经济损失。六是加大处罚力度。从全链条治理的角度，对非法集资人、非法集资协助人、广告经营者和发布者、互联网信息服务提供者等责任主体明确严厉处罚措施，通过提高违法成本来震慑和遏制非法集资行为。《条例》属于《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》即国发〔2015〕59号文的“升级”版，在非法集资的认定、职责分配以及部门协商方面更加完善与系统，解决了募集资金领域违法与犯罪界限不清晰问题，防止动辄采取刑事立案“强硬”手段解决违反国家金融管理规定的行政违法问题，在合法行为与犯罪行为之间，明确了缓冲地带“行政违法及处置”。明确了对非法集资行为如何进行预防监测、行政调查、处理以及承担的法律责任的标准，这是对非法集资行为的行政执法权从工作流程到责任机制的全面规范。作为强调预防的行政法规，明晰了行政执法和刑事司法的合理边界，对于《刑法》等现有惩罚非法集资的法律体系是一个有效的缓冲。 近年来，面对非法集资案件高发多发态势，各地区、各部门采取有力措施严厉打击，在化解存量、遏制增量、防控变量等方面取得了积极成效，但形势依然比较严峻。《条例》作为行政法规是处置非法集资牵头部门及相关部门等防范处置非法集资的法律依据，有别于《刑法》以及相关司法解释追究刑事责任的规定。《条例》的适用需要以全面深入阐释《条例》的精神为基础，从宣传教育、工作培训、督促指导等方面加强宣传解读，积极回应社会关切的问题，强化群众金融风险知识和投资知识宣贯，使“参与非法集资风险自担”以及“任何人都不能从非法集资中获利”的观念深入人心。同时，地方人民政府应结合地方实际，出台与之相配套的实施细则，组建执法队伍，统一思想认识，准确解读条例内容，强化工作保障，强化责任落实，推动《条例》全面落地和有效实施，切实提高防范处置非法集资工作能力和政策水平，建立行政处置与刑事追责的衔接机制，加强对非法集资的防范处置力度，推进其工作依法有序进行。用法治的办法加强重点领域监管，有利于形成齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局，对于防范化解风险，保护群众合法权益，具有重要意义。 本书是基于本人参与防范和处置非法集资条例征求意见稿、修改稿以及草案讨论中长期思考和研究撰写而成的。在编写过程中得到了北京大学法学院教授、博士生导师王新博士、公安部经济犯罪侦查局副局长杨书文博士、中国银保监会打非局隋金秀处长、北京大成律师事务所肖飒律师、金信网银监管科技研究院李崇纲院长等各位领导的大力支持和无私协助，在此对他们表示衷心的感谢。