紧急权:体系建构与基本原理

陈璇教授的《紧急权：体系建构与基本原理》一书内容前沿，观点新颖，视野开阔，论述深入，是我国在紧急权理论研究方面取得的*新研究成果。紧急权是公民在紧急状态下所享有的一种权利，这种权利的行使可能会对他人法益造成一定的损害，因而紧急权的行使受到法律尤其是刑法的严格限制。我国刑法规定的正当防卫和紧急避险都属于公民在紧急状态下实施的紧急权，如何正确行使这些法定的紧急权，在我国刑法理论和司法实践中都存在较大的争议。陈璇教授在该书中，立足于我国刑法和法律的规定，对紧急权进行了体系性的研讨，对于完善我国的紧急权理论具有十分重大的理论意义。 ——陈兴良 北京大学博雅讲席教授 导言 一、 本书的问题意识 单独的个人之所以会放弃部分自由结成社群，进而组建国家，一个重要的原因就在于，人们希冀借助公共的力量摆脱自己在突发风险面前脆弱无力的命运；国家公力救济、救助机制的建立和完善，也的确大幅度减少了紧急状况给公民安全带来的不测。但是，一方面，由现代国家中公权力对公民个人领域干涉的有限性以及公共资源在特定社会发展阶段中相对短缺的现实所决定，国家所能提供的公力救助网络难以全方位无死角地覆盖公民生活的每时每刻、方方面面；另一方面，在经济技术高速发展、社会深度转型和多元利益碰撞加剧的背景下，技术事故、暴力冲突等紧急事件的发生频率前所未有地升高，其影响范围也前所未有地扩大。因此，法律必须允许公民享有在公权力未及介入之际及时、有效地应对和处置危险的权限。紧急权，就是公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下，以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。紧急权的行使必然意味着对个人自由的限缩和对公民权利的侵犯；故在一个以建成现代法治国家为目标的国度里，面对复杂多样的各类紧急状态，如何合理、精确地划定紧急权的边界，便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。 但是，对于中国学者而言，紧急权的概念以及紧急权的体系却是相对陌生的范畴。纵观我国的法学研究文献，在相当长的一段时间里，只有行政法领域有为数不多的以“紧急权”为主题的专论性文章。不过，这里的“紧急权”主要是指国家紧急权或曰行政紧急权，即当国家处于紧急状态时，由有权国家机关及其代表人依照宪法、法律的规定，为维护公共秩序而行使的一种公权力。尽管法学界关于正当防卫、紧急避险等具体紧急权的研究文献可谓汗牛充栋，但在总体上明显呈现出碎片化、分散化的景象。从研究范式上来看，相关著述大多习惯于孤立地就单个紧急权及其要件展开探讨，缺乏对紧急权进行整体把握和体系化关照的视角。直到近年来，刑法学界才渐次出现了有意识地将正当防卫、紧急避险的具体问题置于紧急权体系的分析框架中进行分析的尝试。 无论是在中国还是在德国、日本，正当化事由都是刑法总论研究中体系化程度较低的一个领域，正当化事由的体系化似乎是令学者们望而却步的一个话题。罗克辛（Roxin）曾对此发表过一番语调悲观的论断：“迄今为止，还没有人成功地在正当化事由中实现了富有成效的体系化。这种体系化的尝试也不可能*终获得成功。因为，那些能够在某一行为已经符合了构成要件的情况下用于排除该行为实质不法的要点是如此多种多样，发端于法秩序全体领域的正当化事由的数量是如此庞大，有待满足的各种需求又是如此变动不居，以至于统一且在内容上具有说服力的原则，始终只能适用于有限的范围之内。”然而，刑法学的核心任务之一就在于，“根据法规则的内在联系，体系性地发展和解释法律规则的内容……作为体系性的科学，刑法学为稳定和公正的司法奠定了基础；因为，只有对法律内在联系的洞察，才能使法律的适用摆脱偶然和恣意”。 一方面，对于法定正当化事由来说，体系性的思考方法有助于提升解释论证的深度与广度，从而为合理解决实务问题发掘更为有力的论据。这正如我们只有在登高俯瞰故宫全景，了解了某一宫殿楼阁坐落的方位及其与周围建筑的高低远近关系之后，才可能真正从根本上领悟到它的美学意蕴和政治内涵。否则，若仅就单个建筑作孤立式的考察，纵使观察得再细致入微，也难脱“不识庐山真面目，只缘身在此山中”之憾。如下文将要展示的那样，不法侵害的要件和防卫限度的判断标准一直是我国刑法学界纷争不断的问题。如果摆脱以往只是一味地在正当防卫自身内部打转的做法，登上紧急权理论的高地，则能从根基上一览正当防卫与其临近之紧急权的逻辑与位阶关系，从而更为合理地确定正当防卫应有的地位和成立范围，既不使之过度膨胀，亦不令其不当萎缩。 另一方面，体系思考“不仅能够为整体概览和实际操作提供便利，而且还能产出关于那些只有借助体系才能厘清的既有关系的新知识，从而成为法律获得进一步发展的基础”。相较于德国、日本等大陆法系国家而言，我国法定正当化事由的数量较为有限，而且某些法定正当化事由的法律规定也存在大面积留白（例如《刑事诉讼法》第84条规定的公民扭送权）。在此情况下，为了满足司法实践的需求，刑法理论就必须展开超法规正当化事由以及不成文正当化要素的续造工作。唯有体系化的正当化事由理论才能为此提供可靠的思想资源的进路指导。因此，要想使我国的正当化事由理论真正突破研究发展的瓶颈、摆脱研究水平长期低位徘徊的困境，就不能拘泥于以具体问题和个案为中心的论题式思考方法，而需要借助体系化的思维和技术重塑正当化事由的分析框架。 需要指出的是，尽管德国是紧急权概念的发源地，其刑法理论的相关研究也达到了相当的深度，但德国紧急权理论的现状仍有不尽如人意之处：其一，涵盖面过窄。到目前为止，多数德国学者在论及紧急权及其体系时，视角基本上局限在正当防卫和紧急避险之上，未能给予推定被害人承诺、扭送权、自助等其他同样基于紧急状态产生的权利以足够的关注。这大大降低了紧急权原理的代表性和普适度。其二，方法论精研不足。现有的以紧急权为关键词展开的专题研讨，大多侧重于对具体紧急权实体内容的解释，对于竞合、位阶等具有方法论意义的普遍原理的系统提炼和总结尚显不足。这明显制约了紧急权理论的前瞻指导作用。 当前，紧急权已经成为司法实践中疑难争议问题集中高发的领域。例如，正当防卫权的行使限度是否受制于法益均衡原则，针对危险来源者的法益是否存在实施紧急避险的可能，公民行使扭送权时致犯罪嫌疑人死伤的案件应当如何裁处，国家机关在紧急状态下能否击毁被恐怖分子挟持的交通工具等，都是既长期困扰司法机关又屡屡引起舆论关注的难题。有鉴于此，笔者将从理论上阐明紧急权的合法性根据的基础思想，建构起逻辑一贯、内联外通、阶序有致的紧急权体系，并以紧急权体系为分析框架，力图为司法实践中的重大问题给出更加令人信服的分析路径和解决方案。 二、 本书的基本内容 本书分为“总论”和“分论”两编。总论编主要站在宏观的视角，结合法哲学、政治哲学的原理进行紧急权体系的构建，并在此基础上厘清各紧急权之间的关系；分论编则着重从微观入手，以紧急权体系为基本的分析框架，以大量的司法判例为素材，分别选取正当防卫、防御性紧急避险、攻击性紧急避险以及公民扭送权这四项权利中极具实践意义的问题展开深入和细致的探究。 建构起一个逻辑清晰、阶序有致的紧急权体系，是全面提升紧急权研究水平的必由之路。有鉴于此，**章将动态式地描绘紧急权体系“三期建设工程”的全过程，以期阐明构建紧急权体系的内在逻辑和理论依据。首先，在权利空间分配的视角下，自损型紧急权和反击型紧急权得以建立；其次，在归责原理的指导下，应对反击型紧急权作进一步的层次划分，使“强答责侵害”对应于正当防卫，令“弱答责侵害”对应于防御性紧急避险；*后，通过引入社会团结原则，建立起以攻击性紧急避险与公民扭送权为代表的转嫁型紧急权。 第二章聚焦紧急权的前提要件，试图厘清各紧急权之间适用上的位阶和竞合关系。其一，自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系，在检验思路上应遵循“自损型*先，反击型其次，转嫁型*后”的顺序。其二，反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。自助行为是法秩序专为妨碍请求权实现的这一不法侵害所特设的一种“短缩的正当防卫权”；防御性紧急避险是反击型紧急权的普通法条，而正当防卫则是其特别法条。其三，虽然反击型紧急权与转嫁型紧急权无法发生法条竞合，但二者却有可能基于特殊的案件事实同时现身于一个紧急行为之中，从而呈现出类似于罪刑规范中想象竞合的状态。当一个紧急行为同时损害了不法侵害人和无辜第三人的利益时，应当遵循“从严原则”。 第三章试图从整体上揭示紧急权限度的层级结构。借鉴比例原则的原理，适当性和必要性原则在各个紧急权中所展现的实体内容基本一致，但对于不同的紧急权来说，狭义比例原则所呈现出的形态却大相径庭。笔者提出，狭义比例原则对紧急权的制约强度，与团结原则在紧急权正当化根据中占据的地位成正比。因此，从反击型到转嫁型，狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。 在适用法定紧急权的过程中，通过增添不成文的要素对紧急权的成立范围进行目的性限缩的做法是否违背罪刑法定原则？笔者在第四章中提出，正当化事由并不处在罪刑法定原则的效力范围之内。理由在于：**，正当化事由并非专属于刑法；第二，既然法定正当化事由具有通用于各法域的普遍性，那么对法定正当化事由的解释应当在各个部门法中采取统一的宽严尺度；第三，罪刑法定原则在正当化事由中并无贯彻之可能。 第五章探讨的是正当防卫的权利塑形和社会控制。近年来中国的立法和司法在规范制度建设方面所做的种种努力，为正当防卫制度全方位的现代转型初步搭建了基本框架。笔者认为，以现代法治国建设的总体目标为指针，我国正当防卫理论和实践亟待实现权利塑形和社会控制两方面的改革：**，作为与公民权利地位休戚相关的一项防御权，正当防卫应具有凌厉和强势的风格。防卫权的行使原则上并不以防卫人履行退避义务为前提；损害结果只具有限制防卫过当法律责任的功能；防卫限度判断应从总体上与法益均衡原则相脱离，并贯彻事前判断的标准。第二，出于对社会共同体重大利益的维护，应当根据公力救济优先和社会团结原则对正当防卫进行控制。与之相配套，需要加大程序性救济机制的保障力度，建立多层次的紧急权体系。限度要件的放宽与前提要件的收缩，将使正当防卫成为一项“严进宽出”的反击型紧急权。 第六章以家庭暴力反抗案件作为切入点，讨论了防御性紧急避险的适用范围。对于家庭暴力的受害人为了防止将来继续遭受暴力侵害而将施暴者杀死的案件，我国审判实践往往过早地求诸酌定量刑情节，从而忽视了紧急权对于解决此类案件所蕴含的法教义学资源。笔者提出：首先，无论是暴力的长期性、法益保护的有效性，还是“受虐妇女综合征”理论，都不能成为无限扩张正当防卫中不法侵害“正在进行”这一要件的充分理由。其次，从紧急权的体系来看，直接针对危险制造者的防卫行为，除了可能成立正当防卫，还可能以防御性紧急避险的名义获得合法化。因此，家庭暴力的受害人在别无其他救济途径的情况下，为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康，将施暴者杀伤的行为，存在成立正当化的紧急避险的余地。 第七章以生命冲突案件中攻击性紧急避险的适用为研究主题。生命冲突中的杀人行为，要么违法，要么因成立紧急避险而得以正当化，不可能处于法外空间之中。根据我国宪法中人权保障、法律面前人人平等以及人格尊严不受侵犯的条款，公民的生命在价值上不具有以质量或者数量为标准进行比较的余地。但是，冲突中双方生命的值得保护性却可能出现差异。以紧急权体系为分析框架，只有当冲突一方属于紧急状态的引起者时，将其杀害的行为才存在获得正当化的可能；故以攻击性紧急避险为表现形式的杀人行为，只可能成立责任阻却事由。具体而言，首先，在危险共同体内部牺牲的案件中，不能以一方的生命剩余时间短暂为由取消对其的保护，只要被牺牲者不能被评价为危险来源，避险行为就不存在正当化的空间。其次，在处理危险的单纯转嫁案件时，需要注意：“挡箭牌”案件中的避险行为往往以间接正犯的形式符合故意杀人罪的构成要件；受胁迫杀人的行为未必成立胁从犯；与被营救者无近亲属等密切关系的第三人实施的避险，不能阻却责任。 一直以来，公民扭送权基本处在被我国法学理论遗忘的角落，关于扭送权的现有研究成果，不论就其数量还是质量来说均严重落后于司法实践的需要。第八章对扭送权的限度要件进行了开拓性的研究。笔者认为，由于扭送权本质上应当属于以社会团结原则为正当化根基的转嫁型紧急权，故其行使限度需要严格受到狭义比例原则的制约；扭送行为所欲实现的保障刑事诉讼安定性的利益，须大体高于它所损害的犯罪嫌疑人的利益。具体而言，首先，即使符合适当性和必要性的要求，也不允许扭送者采取足以导致犯罪嫌疑人重伤或死亡的重度暴力手段。其次，当轻度扭送行为引起了重伤死亡结果时，该结果无法得到正当化，扭送人是否成立犯罪，取决于客观与主观两方面的归责判断。 三、 未竟课题的展望 其一，紧急权前提要件的判断标准。任何一种紧急权都以存在某种急迫的事态为前提。在紧急权前提要件的问题上，我国法学界明显存在着“重实体内容，轻认定标准”的情况。即学者们在研究正当防卫、紧急避险、扭送权的前提要件时，大多专注于讨论前提事实的成立要素，如是否要求必须是有责任能力之人所实施的侵害行为，是否要求必须是构成犯罪的行为等，对于前提事实的认定方法却往往着墨不多。在认定是否存在特定事态时，依据的判断资料应当是行为时客观存在的全部事实还是一般人或行为人能够认识到的事实，判断应当站在行为当时还是行为之后，判断应当由行为人个人、理性一般人还是科学的因果法则来作出？目前学界对这些问题还缺少系统的研究，但它们均直接关乎紧急权行为人是否以及在多大范围内享有“误判特权”的问题，故具有重大的理论和实践意义。有鉴于此，笔者将站在紧急权体系的视角，对紧急权前提事实的认定标准进行整体把握和深入探讨。 其二，紧急权限度中的利益衡量判断。利益衡量对于确定紧急权，尤其是紧急避险的限度具有重要的意义。不过，当前刑法理论关于利益衡量判断的论述，基本上仅满足于“要素罗列”，即对利益衡量需要考量的要素进行了较为全面的列举，对单个要素的具体内容也有较为详细的展开；但是，这些要素在确定紧急权限度的过程中各自具有的权重、相互之间的位阶关系究竟如何，却仍处在模糊不清的状态之中。笔者希望未来能为利益衡量设计出一套逻辑层次清晰、具有可操作性的判断规程。 其三，行为人自招风险对紧急权的影响。按照本书的观点，侵害风险的归责是紧急权体系的基本支柱之一。值得进一步探讨的是，当行为人本人对于紧急状态的发生负有一定过错从而分担了侵害风险的归责时，紧急权的成立会在多大程度上以及在哪些方面受到影响？接下来，笔者将结合前期研究成果，在统筹各个紧急权的基础上，进一步总结和提炼出带有一般规律性、能够普遍适用于各个紧急权的原理。 其四，公民紧急权与国家紧急权之间的关系。尽管两种权利的行使主体不同，但是在前提和行为要件上，二者又有着千丝万缕的联系。2020年我国抗击“新冠”肺炎疫情的实践表明：紧急状态下公民的权利分配格局会发生显著变化，但这种变更不能脱离法治的轨道；国家应对重大突发灾害事件的各种举措虽然能够突破常规，但也必须接受法治国基本原则的检验。所以，国家紧急权同样离不开危险状态、不得已要件以及利益衡量等原理。有鉴于此，理论上有必要破除狭隘的部门法视角，在整合民法、刑法、行政法理论资源的基础上对两种紧急权的共通点和区别点进行全面把握和系统研究。