2020版国际统一法律职业资格考试刑法知识精讲

　　　　**编 刑法总则 **章 刑法基础理论 要点提示 本章为刑法基础理论部分，包括刑法的概念、刑法的基本原则、刑法的解释与适用效力四部分内容。本章的重点是罪刑法定原则、刑法解释和溯及力问题，难点是刑法解释。对于罪刑法定原则，需要考生全面掌握其核心理念和主要内容，尤其注意与刑法解释相结合进行深入理解。刑法解释相关内容通常考核难度较大，需要考生在掌握分则条文的基础上对解释方法进行判断。在溯及力问题上，考生要注意刑法与司法解释的适用差异，刑法的适用遵循从旧兼从轻原则，司法解释的效力可以追溯至相对应的刑法条文生效之日。 思维导图 **节刑法的概念一、刑法的概念与分类刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 刑法的概念有广义和狭义之分。 （一）广义 广义的刑法是指一切有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。 （1）刑法典。刑法典是立法机关以“刑法”名称颁布的，系统、全面地规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。中华人民共和国成立后，我国先后于1979年和1997年出台了两部刑法典，1979年刑法于1980年1月1日施行，已失效。1997年刑法为现行刑法，即《中华人民共和国刑法》为行文简便，以下简称《刑法》。，于1997年10月1日施行。刑法修正案是对刑法典的修改、补充与完善，属于刑法典的组成部分。至2021年3月1日，我国已有十一个刑法修正案。 （2）单行刑法。单行刑法是刑法典之外的针对某一方面行为规定犯罪与刑罚的法律规范。目前，我国仅有一部单行刑法，即1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，该部单行刑法创设了骗购外汇罪，将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有单位，规定非法买卖外汇行为构成非法经营罪。 （3）附属刑法。附属刑法是指经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。目前，我国尚不存在真正意义上的附属刑法。我国经济法、行政法中的一些条款，只是在形式上概括、重申了刑法的相关内容。例如，有些经济法、行政法中的条款只是规定“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，而没有作出罪刑规定的实质内容，无法依据这些规定对犯罪人定罪量刑，因此，不构成真正意义上的附属刑法。 （二）狭义 狭义的刑法仅指刑法典（包括十一个刑法修正案）。 二、我国刑法的渊源 刑法的渊源是指刑法规范来源的表现形式，目前我国刑法的渊源包括现行刑法典和一部单行刑法。 （一）刑法典及十一个刑法修正案 刑法典及十一个刑法修正案的内容，见表1-1-1。 表1-1-1刑法典及十一个刑法修正案序号施行时间名称旧刑法198011中华人民共和国刑法（1979年旧刑法，已失效）新刑法1997101中华人民共和国刑法（现行1997年刑法）119991225中华人民共和国刑法修正案22001831中华人民共和国刑法修正案（二）320011229中华人民共和国刑法修正案（三）420021228中华人民共和国刑法修正案（四）52005228中华人民共和国刑法修正案（五）62006629中华人民共和国刑法修正案（六）72009228中华人民共和国刑法修正案（七）8201151中华人民共和国刑法修正案（八）92015111中华人民共和国刑法修正案（九）102017114中华人民共和国刑法修正案（十）11202131中华人民共和国刑法修正案（十一）（二）单行刑法 1998年12月29日，全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 三、刑法的机能（一）规制机能刑法既是行为规范，又是裁判规范；既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 （二）法益保护机能 法益是指通过刑法来保护的国民的生活利益。刑法规定的每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。例如，故意杀人罪保护的法益是他人的生命权；盗窃罪保护的法益是他人的财产权。一个罪名的保护法益也称为犯罪客体。刑法就是通过规定犯罪及其刑事责任来保护法益的。 （三）人权保障机能（自由保障机能） 人权保障机能是指保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能，使国民对自己的行为具有预测可能性。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也要保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，不能随便发动，必须严格依据刑法规定来定罪处罚。因此，刑法必须要平衡保护法益与保障人权之间的紧张关系。 第二节刑法的基本原则 刑法的基本原则是指贯穿于整个刑事立法和司法活动的全部过程的指导性原则。我国刑法共规定了三个基本原则，分别是罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则，其中为重要的是罪刑法定原则。罪刑法定原则被誉为现代刑法的精神和灵魂。 一、罪刑法定原则 【关联法条】《刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 （一）罪刑法定原则的理念 1基本含义 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这里的“法”指刑法。 2思想渊源：三权分立学说、心理强制说 （1）三权分立学说。三权分立学说是指国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以互相制衡。根据这种权力分立学说，具体到刑法上，只有立法者才可以规定犯罪及其刑事责任，司法者只能根据立法者制定的刑法来定罪量刑，刑罚的执行机构必须根据司法机关的生效判决，在法律的规定范围内执行刑罚。 （2）心理强制说。由费尔巴哈提出，强调通过人对刑罚的恐惧心理来压抑、控制个体的犯罪欲望。 3思想基础：民主主义与自由主义 （1）民主主义：人民立法，由国民自己选举的代表组成的立法机关制定刑法，定罪量刑必须严格依照人民的立法去适用。 （2）自由主义：自由主义，法律应当具有预测可能性，不致使国民产生不安感，以保障国民的行动自由。 4核心理念：通过限制刑罚权，更好地保障人权 保障人权、尊重国民意志与自由并不意味着在定罪量刑时必须要按民意的导向来做。 5制约对象 贯穿整个刑事立法和司法过程的始终，对立法者、司法者、执法者都具有约束作用。 （二）罪刑法定原则的主要内容 1罪刑法定的形式侧面 形式侧面主要是规范司法机关的权力，要求司法机关（包括侦查、检察、审判机关）依照立法机关制定的刑法定罪量刑。 （1）成文的罪刑法定——排斥习惯法 司法机关惩罚犯罪的范围应当以成文刑法的规定为边界。在我国，刑法渊源包括刑法典（包含十一个刑法修正案）与一部单行刑法，其他的行政法规、规章、习惯法、刑事判例以及立法与司法解释、国际条约与公约等，都不能成为刑法的渊源，不能成为定罪量刑的依据，但是可以作为理解构成要件要素时的参考。例如，《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国道路交通安全法》等行政法规可以在认定药品犯罪和交通肇事罪时起到重要的参考作用。 习惯法，是指在某种事实反复出现的场合，多数人一般对此抱有法的确信的情况。习惯法由于不成文、缺乏明确性，无法保障国民的预测可能性，因此应当被禁止。 （2）事前的罪刑法定——禁止（不利于行为人的）溯及既往 为了保障国民的预测可能性，犯罪及其法律后果必须在行为前通过刑法予以规定，刑法原则上不能适用于其生效之前的行为。但例外的情况是，在刑法有修改，新法比行为时刑法的规定对行为人更为有利（不认为是犯罪或者处罚更轻）时，从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往（只适用于未决案），这并不违背国民的预测可能性。因此，事前的罪刑法定指的是刑法禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。 （3）严格的罪刑法定——禁止（不利于行为人的）类推解释 由于刑法条文自身的抽象性，对刑法的适用离不开对刑法的解释。 刑法解释只能在法条文字可能具有的含义范围（文义射程）内进行解释。 类推解释是指当需要判断的具体事实缺乏法律的明确规定时，适用与其构成要件相类似的法律规定。类推解释已经超出了刑法用语可能具有的含义范围，因此，从解释方法来说，就是被禁止的。 例如，因为真军警抢劫的危害相当于甚至大于假军警抢劫，于是将“冒充军警人员抢劫”解释为包括真军警在内，就是类推解释。 ①禁止类推解释是指禁止不利于行为人的类推解释，有利于行为人的类推解释是被允许的。 例如，《刑法》第六十五条规定，不满18周岁的人不成立累犯。但是，其在第三百五十六条关于毒品犯罪的再犯中规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯相关毒品犯罪的，从重处罚”，在这里，没有不满18周岁的人不构成再犯的规定。累犯的法律后果重于再犯，再犯只是从重处罚，而累犯不仅从重处罚，还不能适用缓刑和假释。由于不满18周岁的人不构成累犯，因此，从有利于被告人的角度，比累犯更轻的毒品再犯，也是不适用于不满18周岁的人的。这当然也是一种类推解释，但是，因为解释结论有利于行为人，不违反国民的预测可能性，是被允许的类推解释。 ②类推解释的一般思维方式：首先考虑行为的社会危害性（法益侵害性），并且仅仅因为社会危害性相同就可以将某一法条文字未包含的情节（行为、对象等）当作该法条的内容来对待。 例如，因为吸毒后驾车的行为危害性相当于醉酒驾驶机动车，就把前者解释为危险驾驶罪，这就是类推解释。 ③在大陆法系国家，禁止类推适用，但是允许扩大（扩张）解释。扩大解释是指适度扩大刑法条文用语的通常含义（核心含义），赋予条文用语比通常含义更广的意思，但又将其限定在条文用语可能具有的含义范围内的解释方法。 ④类推与扩大解释的区别：对刑法用语的解释有无超出可能具有的含义范围，是否超出国民的预测可能性。 例1，将正在使用中取款机、运钞车解释为金融机构，属于扩大解释。 例2，将倒卖车票、船票罪中的车票、船票解释为包括飞机票在内，超出了车票、船票这一用语可能具有的大含义，属于类推解释。 知识点拨在措辞方面，试题中如出现“禁止溯及既往”“禁止类推解释”的表述，通常是上述派生原则中禁止不利于行为人的溯及既往和禁