量刑的理论与技术:兼评中国量刑规范化改革

　　量刑基准有广义和狭义之分，前者类似于我国刑法理论中的量刑根据，后者对应于某种犯罪的特定刑罚量。广义说认为，任何国家的量刑都有一个根据什么、按照什么标准进行裁量刑罚的问题。而狭义说则指出，量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应判处的刑罚量。本书采广义说，认为量刑基准不能体现为特定的刑罚量，否则就蜕变为基准刑。量刑基准也不宜从宏观上指挥量刑，否则就等同于量刑原则。量刑基准既不是特定刑量的计算程式或起算基点，也不是支配量刑全过程的抽象原则或基本规则，而是上承量刑原则、下接量刑要素的指导原理和方法准则。具体地讲，量刑基准应当是指为阐明刑罚目的关于责任和预防的关系、明确量刑情节的范围以及确定量刑情节的评价而由刑法明确规定的或由理论归纳出的指导原理或适用准则。量刑基准与刑罚的正当化问题密切相关，“'为什么'刑罚是正当的根据，也是'何种程度的'刑罚是正当的根据”在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当性根据。众所周知，刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为报应刑论与目的刑论之争。旧派的报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。“因为实施了犯罪而科处刑罚”是报应论刑罚理念的经典表述，故而以罪行轻重（行为责任）为基准的量刑就是正当的。报应刑论以报应主义与客观主义为重心，以犯罪行为及结果为立论根本及量刑的依据，以心理强制说为量刑的心理基础，从个人主义与自由主义的立场，强调了刑法的保障人权机能。可是，报应刑之下的量刑根据，只重视行为、结果等客观上的差别，忽略犯罪人主观上的差异，过高估计了心理强制作用的威慑力，片面追求刑罚实现正义理念所起的作用，而否定刑罚目的性，因而以报应刑论作为量刑根据有它的局限性。但是，报应刑论的作用也不可完全否认，报应刑论能够将量刑结果限制在责任范围以内，限制了量刑中的重刑主义，避免了量刑权的滥用，“按照现代报应主义原理，惩罚无罪的人是错误的；同时，如果罪犯'偿还了对社会的债务'，他就是自由的”。所以报应刑论所具有的限定刑罚的意义是不能否认的。新派的目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。目的刑论与预防基本等同，“为了使将来没有犯罪而科处刑罚”是目的论刑罚理念的经典表述，故而以预防需要为基准的量刑就是正当的。预防论强调刑罚的目的是教育、改造犯罪人，通过刑罚这种手段来达到预防犯罪、防卫社会的目的。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又有消极的一般预防和积极的一般预防之分，消极的一般预防是指对社会一般人的威慑来实现刑罚目的；积极的一般预防是指通过处罚犯罪人，确证规范的存在，以唤醒、强化一般国民的规范意识，从而产生预防犯罪的效果。特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。两种预防论都要求刑罚的轻重应该与犯罪人的社会危险性的大小成正比。预防论从刑罚的目的说明刑罚的正当化根据，以此作为量刑基准有其合理之处，但是预防观点不能为刑罚提供一种限制原则，如果刑罚忽略量刑的客观标准（犯罪人的罪责），仅考虑预防犯罪的需要，刑罚将失去上限，导致重罚主义倾向。“以防卫社会的需要为名，无限地扩张国家的刑罚权，是预防论*大的缺陷。”因此预防刑必须受到报应刑的制约。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据；新派则以社会为本位，主张为防卫社会而适用刑罚，目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据。