超越公私二分:风险领域的公私法合作理论

　　学术研究的经验表明，一切棘手的问题，往往会因为观察视角的转换而出现新的转机。就“三足鼎立”的风险立法而言，部门法划分的理论范式限制了不同部门法之间的协调与合作，但若转向法的功能主义视角来看，风险领域的侵权责任、刑罚、行政处罚和行政管制均可视为风险控制工具，其作用原理虽有差异，但价值目标却统一于风险*小化或者福利*大化的功利主义目标，这使得不同部门法之间的协调成为可能，“三足鼎立”的风险立法也可因此被整合进入统一的分析框架。与这一思路相吻合，法律经济学理论正是以功能主义视角和功利主义目标来看待法律制度所扮演的社会角色，其理论雄心在于，以经济学上的“需求定理”，大一统地解释非市场行为的需求规律，并以此来检验实证法的制度设计是否符合这一规律，或者从规范层面提供更有效的制度设计方案。　　作为法律经济学的核心分析工具，经济学上的“需求定理”认为：“在其他条件相同时，一种物品的价格上升，该物品需求量将会减少。”①这一定理*初被用于描述消费品市场的需求和供给规律，但随着法律经济学理论的兴起，理论界开始运用经济学上的“需求定理”来解释非市场行为（本书特指“风险行为”）的需求规律，这里的非市场行为包括但不限于环境、健康、安全等公共风险行为。法律经济学理论在近年来的快速发展显示，将经济学上的“需求定理”扩张适用于解释非市场领域的现象，带来了法学理论上的一次革命。　　就风险控制问题而言，法律经济学的“需求定理”提供了科学的思路，它可以预测法律责任制度对风险行为的影响。简单来讲，“法律制裁就像是价格，并假设人们对于制裁的反应与对价格的反应相同，人们通过减少消费对较高的价格做出回应。因此，人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为”①。根据这一原理，风险行为的“市场价格”实际上正是立法者为其设定的法律责任，当预期法律责任加重，理性经济人对风险行为的需求量也将随之减少，作为替代，行为人将选择从事低风险的活动或者以风险更小的方式来实施行为，风险控制的目标由此得以实现。反之，当预期法律责任减轻，理性经济人将做出相反的决策，风险行为的数量及风险程度也将随之增加。这是风险行为“需求定理”的核心要义，它完整描述了一个理性人如何对法律制度做出反应。只有理解了理性人如何对法律制度做出反应，理论上才可以解释法律如何通过引导人的行为来控制风险，这是打破部门法壁垒、构建统一分析框架的解释论基础。　　根据风险行为的“需求定理”，只有当预期法律责任（责任数额乘以责任实现概率）等于风险行为的额外社会成本（即风险行为的社会总成本与总收益之间的差额）时，风险行为的外部成本才能够实现内部化。此时，理性人才会主动采取防范措施，以实现风险的*小化。这需要立法者评估风险行为的额外社会成本与法律责任的实现概率，并据此推算立法上的责任大小（即额外社会成本除以责任的实现概率）。美国学者贝克尔为此设计了风险行为的社会总成本公式以及将损失降至*低的法律责任数额的公式，根据这一公式，立法者可以通过调整法律责任的数额来改变行为人的需求结构，进而将风险的总量及规模控制在社会可接受的*优水平。①在该理论框架下，分属不同部门法上的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、没收违法所得以及行政拘留和自由刑之间，除了量的差异，并无质的区别，其为风险行为设定的“价格”可以加总处理。②至于法律程序上的差异，这将在责任实施成本和实现概率上加以体现。　　至此，在法律责任层面，民法、行政法、刑法被纳入统一的分析框架，它们只有以相互协调的方式，才能共同致力于维持一个社会*优的预期法律责任。