民商审判前沿:争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录(第二辑)

　　《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第二辑）》：　　其次，从立法论看，在担保合同无效时，被越权代表的公司基于过错分担责任的正当性基础为何？可能有如下潜在理由（需要说明，在此并非说公司担责的教义学基础或法律依据，如缔约过失、过错侵权等，而是旨在论证，为何前述过失就足以使得公司承担责任）：　　**，选任监督过失。如张巍老师所言，该理由的瑕疵或障碍较多，包括法定代表人通常未必由股东选任、从股东的选任失察到法定代表人越权之间的因果链条太长、证明责任应当由债权人承担，而不应仅基于越权代表就推定选任过失等。个人赞同张巍老师的结论和基本分析。不过，张老师提到的在董事会明知法定代表人的越权行为却不加制止的情形下，应认定公司有过错，或许可再作区分。　　其一，如果对外担保的决议需要由董事会作出，或者债权人在不知公司章程的情形下以为可以由董事会作出，董事会明知越权代表且不加制止，或可构成事后的追认（默认），因而担保合同有效。又或者，董事会部分成员向债权人承诺，法定代表人嗣后将取得授权，但之后却无法达成相应决议，此为典型的缔约过失，与担保合同无效后公司因过错而担责也有相通之处。　　其二，如果对外担保的决议需要由股东会作出，且债权人对此知情，董事会的前述消极行为可能就不具有法律意义。当然，董事会如果向债权人表示，之后会谋求股东会的相应决议，*终无法兑现，也仅涉及缔约过失责任。　　第二，组织过失或风险责任。两者的教义学框架稍有不同（如过错要件之有无），且为大家所熟悉，无须多言。这里我主要从经济分析角度略作补充。不考虑相关责任制度（法定代表人对外向债权人承担责任、对内基于信义义务向公司或股东承担责任等）对法定代表人个人的激励。因为当法定代表人决定越权时，前述个人责任激励已经失效。于此，在观念上，法定代表人的越权代表行为不妨视为侵权责任经济分析中的“事故”，而能够避免“事故”、减少“事故的成本”者，仅包括公司和债权人。于是，问题转变为：在公司和债权人均有过错的情形下，如何设计责任规则，才能将前述“越权代表”的事故成本（主要为事故概率）降到*低？仅让债权人负责，而公司免责，实际上是将防免事故的义务施加于债权人一方。而让双方同时负责，通常而言，则是将事故的防免义务施加于债权人和公司双方。抽象而论，显然是后者，即双方担责更有利于*大限度减少“越权代表”事故之发生。但前述抽象分析还以下述事实判断为前提，即公司一方确有可能采取措施降低“越权代表”之概率。如果公司回天乏术，没有任何措施可以在事前层面降低越权代表的概率，公司就无须承担任何防免义务，因为采取了措施也没用。这与前面有老师主张的，公司无法监督和控制法定代表人的（越权代表）行为，选任过失与法定代表人越权之因果链条太长，监督或选任成本太高等有相似之处。但是，个人的初步判断是，一般而论，公司（股东会、董事会）总能采取一些措施，包括设立一些制度和流程，降低法定代表人越权代表行为之概率。倘若该事实判断成立，目前公司和债权人基于各自过错分担责任的规则，相较于债权人独自承担责任就更为合理。　　第三，法定代表人的个人责任。在此，我赞同李志刚老师的说法，并稍作补充。该类责任的确不同于担保合同无效后，被代表之公司基于《担保法司法解释》的责任。在此或可类推适用无权代理人的责任规则，依据《民法总则》第171条第3款、第4款①规定承担全部或部分责任。　　总结而言，在《民商审判会议纪要》之下，被越权代表的担保合同无效，公司仍有可能担责；基于经济分析视角，目前公司与债权人基于过错分担责任的规则较为有效。　　……