劳动争议律师办案法律适用手册

自 序 一、确认劳动关系的依据 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第三十三条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。 持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 二、北京地区法律适用 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 四、关于劳动关系的确认问题 12. 在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。 13. 对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。 14. 劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。 15. 外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。 16. 外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》 12. 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？ 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《*高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条本解释修改后，本条规定已删除。，《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条本解释已被废止，相关内容规定于《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条。规定主张权利。 13. 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？ 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。 14. 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？ 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。 20. 劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，发生争议时如何处理？ 劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。 21. 因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系？ 因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。 22. 村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？ 依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。 23. 在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？ 在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。 24. 破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？ 破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。 25. 破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？ 破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或者破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。 26. 有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？ 有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。 《北京市高级人民法院关于印发〈2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要〉的通知》 四、《会议纪要二》第19条：“建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。” 问题：在建筑施工过程中农民工遭受工伤后，要求确认与建筑施工企业存在劳动关系以便进行工伤认定的，是否不再支持？ 研讨意见：是否能够认定劳动关系，应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。 1. 具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时，承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系，发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。 2. 如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时（承包人或者实际施工人），该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系。 3. 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。 4. 在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（承包人或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》 1. 《*高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条**款《*高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条**款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？ “用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。 “不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。 社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。 承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。 2. 发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？ 应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。 3. 农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？ 结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。 三、承办经典案例 案例一（代理单位）高某诉北京市地铁运营有限公司某分公司劳动争议纠纷案 【案情概要】 上诉人(原审原告)：高某。 被上诉人(原审被告)：北京市地铁运营有限公司某分公司。 委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪福龙，北京市炜衡律师事务所实习律师。 上诉人高某因与被上诉人北京市地铁运营有限公司某分公司(以下简称地铁某分公司)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初9979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高某上诉请求：1. 确认双方于2006年8月1日至2008年12月31日期间存在劳动关系；2. 确认双方自2009年1月1日起至今存在无固定期限劳动关系；3. 地铁某分公司支付2006年8月1日至2015年11月30日期间工资差额67280元；4. 地铁某分公司支付2006年8月1日至2015年11月30日期间休息日加班工资114461.92元；5. 地铁某分公司支付2006年8月1日至2015年11月30日期间法定节假日加班工资1544276元；6. 地铁某分公司支付2008年1月1日至2014年12月31日期间未休年假工资3579. 31元。理由是：高某与地铁某分公司存在劳动关系。地铁某分公司与高某丈夫白某某签订的补充协议就是针对高某的，高某工作时所用工具均为地铁某分公司提供。 地铁某分公司辩称：高某的丈夫白某某是地铁某分公司员工，为照顾其生活，故与白某某签订住房协议，约定由白某某的家属(妻子)负责其居住楼道的保洁工作，报酬也是向白某某支付，并不认识高某本人，与高某不存在劳动关系。 一审法院认定事实：白某某系地铁某分公司员工。2006年8月地铁某分公司（甲方）与白某某（乙方）签订《某分公司内部原单身职工暂时借用住房协议》（以下简称借用住房协议），约定甲方将地铁某车辆段所属综合楼2020房间借用给乙方，借用期限为一年，甲方向乙方收取每月每间200元的借用住房管理费。同时，甲乙双方还签订《分公司内部原单身职工暂时借用住房补充协议》（以下简称借用住房补充协议），约定：“1. 甲方同意免除乙方每月的借用住房的管理费。2. 甲方同意乙方家属（妻子）负责借用住房场所某公司某综合楼的公共卫生保洁工作，每月的工作报酬伍佰元（500元）整。3. 乙方家属（妻子）对承接甲方交给的公共卫生保洁工作，应当按照甲方对公共卫生保洁工作的标准要求，保质保量完成；服从甲方相关部门和所在地单位的管理和工作安排。如果乙方家属（妻子）所承担的工作没有达到甲方的工作标准，甲方有权按照规定进行经济处罚……6. 乙方清退出所借用住房时，本补充协议自行终止。”之后，白某某与地铁某分公司每年均续签一次上述借用住房协议和补充协议，*后一次续签为2015年，借用住房至2016年7月31日。在上述借用住房期间，地铁某分公司按月向白某某支付报酬500元。 高某系白某某之妻。高某主张其与白某某居住在借用的某综合楼房间内，其自2006年8月1日起一直按照借用住房补充协议的约定负责某综合楼的公共卫生保洁工作，且每天都在工作，接受地铁某分公司的管理，其与地铁某分公司存在劳动关系；地铁某分公司一直未与其签订劳动合同，仅按每月500元的标准发放工资，从未安排休年假，故要求地铁某分公司按同期北京市*低工资标准支付工资差额、休息日及法定节假日加班工资、未休年假工资。地铁某分公司库管班班长满某某出庭证实其在某综合楼工作期间，一直是高某负责该综合楼的公共卫生保洁工作，但不清楚高某是否为地铁某分公司员工。地铁某分公司认可满某某的证言的真实性，但不认可高某的上述主张，其主张借用住房补充协议是其与白某某作为平等民事主体签订的民事合同，约定由白某某的家属负责某综合楼的公共卫生保洁工作，至于具体由谁负责则由白某某安排，其不清楚也不管理，其与高某之间不存在劳动关系。 【一审裁判结果】 驳回高某的全部诉讼请求。 【二审裁判结果】 驳回上诉，维持原判。 【一审裁判理由】 劳动关系是劳动者和用人单位之间建立的民事法律关系，是劳动者和用人单位之间相互有建立劳动关系的意思表示且达成合意的结果。本案中，首先，从借用住房补充协议的合同主体来看，该协议系由地铁某分公司与白某某签订，是地铁某分公司与白某某就某综合楼的公共卫生保洁事宜达成的协议。根据合同的相对性，该协议与高某无关。其次，从借用住房补充协议约定的内容来看，负责某综合楼的公共卫生保洁工作的是白某某“家属（妻子）”，而具体负责人员则由白某某安排，可以是白某某的妻子高某，也可以是白某某的其他家属。再者，从借用住房补充协议的履行来看，尽管高某实际负责了某综合楼的公共卫生保洁工作，但地铁某分公司一直是向白某某发放每月500元的报酬，从未直接向高某发放过。综上，法院认为地铁某分公司与高某之间不存在建立劳动关系的合意，高某要求确认双方自2006年8月1日起存在劳动关系的请求，法院不予支持。进而，高某基于劳动关系要求地铁某分公司支付2006年8月1日至2015年11月30日期间工资差额、2006年8月1日至2015年11月30日期间休息日及法定节假日加班工资、2008年1月1日至2014年12月31日期间未休年假工资的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。 【二审裁判理由】 高某上诉主张与地铁某分公司存在劳动关系，应就该主张提交充分证据。高某提交住房补充协议以证明双方存在劳动关系，但该协议的签订方为地铁某分公司与白某某，并非高某本人:协议约定的内容载明负责某综合楼公共卫生保洁工作的是白某某“家属(妻子)”，未明确写明就是高某本人，该条文说明具体安排保洁实际工作的是白某某，并非地铁某分公司;从报酬的给付形式上看，地铁某分公司每月向白某某支付，从未向高某发放过。综上，地铁某分公司与高某之间不存在建立劳动关系的合意，故不存在劳动关系。对高某的该项上诉请求，本院不予支持，并对基于劳动关系项下的其他上诉请求，均不予支持。 ……