实务刑法评注

引 言 / 一部实务工作者写给实务工作者的刑法工具书 一、法律评注与刑法工具书的编著缘起 德国法律评注（Kommentar）文化高度繁荣，引发我国法律界、特别是学术界的高度关注。评注针对现行法，服务实践，成为德国法律人案头**的专业“词典”，属于必不可少的工具书。然而，法律评注在德国的发展也历经曲折，十九世纪下半叶，德国法学界主流观点认为不值得在研究当下立法上花费过多精力，甚至存在对评注的抵制。进入二十世纪，德国法学开始关注现行法，形成实践导向的学术与学术导向的实践之结合，使得法律评注兴盛发展。可以说，法律评注*初是实务人士写给实务人士使用的出版物，在发展过程中扩展到了学术界，*终上升为所有法律职业对话的平台与必要的载体，解决了法学理论与实践脱节的问题，为法律适用的统一提供了保障。法律评注的灵魂在于为司法实践服务,由此衍生出一系列关键特征,包括以解释现行法为中心、竭力回答一切问题、重视案例甚于学说和秉承法教义学的方法。 根据规模与内容定位，德国法律评注可以分为大型、中型、小型评注。就大型刑法评注而言，莱比锡评注（Leipziger Kommentar）、体系评注（Systematischer Kommentar）、慕尼黑评注（Münchner Kommentar）被称为德国刑法评注的三大巨作，如莱比锡评注厚达十几卷，超过一万页。中型刑法评注，如勋克/施罗德评注（Schnke/Schrder Kommentar），其自1942年创立，至2019年已经出版到第30版，篇幅达到3361页。小型评注一般都是单卷本，能够放到公文包随身携带，特别是可以开庭时携带，如德国*负盛名的小型刑法评注当属费舍尔评注（Fischer Kommentar），其由法官费舍尔独立完成，也有将近三千页，但开本明显小于勋克/施罗德评注。 通常认为，法律评注以成文法为对象。作为成文法国家，中国法律注释的传统久已有之。新近以来，围绕刑法，理论的“评”与实务的“注”均已出现。于笔者而言，如何融合“评”与“注”，使之成为一部理想的刑法工具书，这一念头由来已久。笔者作为一名刑事司法工作者，因为工作需要，不同刑法工具书的各种版本基本都使用过；工作之余，也一直在琢磨一线实务同行所需的刑法工具书的理想样貌，于是便有了这本《实务刑法评注》。《实务刑法评注》定位为小型法律评注，通过对刑法条文的规范注解和案例规则编撰，希望成为一部可以带进看守所、带上法庭、带到讨论室，用于刑事办案全过程的“刑法规则集成”。 法治运行状况的差异，决定了《实务刑法评注》的编撰无法照搬德国刑法评注的模式。与德国不同，中国刑法的适用存在体系化的普遍适用规则，包括立法解释、司法解释、规范性文件等，甚至指导性案例也可以归入该范畴。这被称为刑法的有权解释，系规范层面的规则，对司法实务具有拘束力。编撰理论评注时，立法或许可以作为评判的对象，但对于实务评注，只能将其作为基本的遵循规范，所有的注解都应以此为基础展开。此外，与学术探究有所不同，实务工作者或许没有太多精力和兴趣去翻阅过多的理论著述；而且，评注实际上是工具书，对法条进行逐条解释，通常不是用于专门阅读学习，而是用以查阅解决具体问题的，故对内容的精准性要求高，而不能泛化追求面的宽广。这就决定了《实务刑法评注》的理论探究也应聚焦于司法实务问题，限于规范层面的规则和后文提及的非规范层面的规则未予涉及的部分，体现必要、精炼的原则。 二、实务定位与刑法工具书的属性考虑 “天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”客观地讲，立法不易，司法更难。将抽象刑法条文运用于具体案件，实现刑法适用的准确、妥当，绝非易事！刑法工具书应当以服务司法实务为目标，成为实务工作者的“良师益友”。工作节奏的加快，使得实务工作者不得不适应“快餐文化”，系统学习刑法理论被视为实务工作者的入职门槛，系统钻研刑法理论则被认为是理论工作者的主要任务。刑事实务的办案量大，导致实务工作者获取信息不可避免具有功利性，形成“学完就要用”“无用则不学”的局面。“快餐文化”是对实务办案的批评，又是对现状的写实，短期内难有根本改观。在此背景下，刑法工具书的编撰就不能对此完全无动于衷，而须作充分考虑，采取适当的“疏导”措施。由此出发，在笔者看来，刑法工具书的理想样貌应当具备“全”“清”“捷”“用”四大基本属性。 （一）所谓“全”，是指刑法适用规则系统全面 作为刑法工具书，要力争做到“一书”解决刑法的基本和常见问题。为达此目标，自然应当全面收录刑法条文所涉立法解释、司法解释、规范性文件、指导性案例等规范层面的规则。这是对刑法工具书的基本要求，但仅此而已，仍然不“全”；甚至可以说，在网络时代，通过数据库、甚至普通的搜索引擎进行检索更为便捷精准，且实务工作者对基本规范原本也大致“了然于胸”。对于实务工作者而言，刑法适用的真正“痛点”恰恰游离在规范层面的规则之外，即相关规则未予触及的“空白”地带。从我国刑事司法的运行机制来看，有两类信息能为实务应对相关“痛点”提供重要参考，可谓“弥足珍贵”。 一是*高司法机关及其内设部门的答复、复函，虽然针对具体案件所涉刑法适用问题，不具有普遍适用的规范层面效力，在效力层级上不如司法解释、规范性文件，但对于处理类似案件具有重要参考价值，通常会得到“一体遵循”。例如，《*高人民法院研究室关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额征求意见的复函》（法研〔2013〕155号）系针对《*高人民检察院法律政策研究室关于通信公司员工违规开通流量包后私自销售犯罪数额认定问题的征求意见函》（高检研函字〔2013〕72号）提出意见，但其所涉按照销赃数额认定盗窃数额的思路，不仅可以用于盗窃互联网流量案件，且在所有盗窃案件、甚至其他侵财案件中，对于盗窃数额难以查清的情形，亦可参照适用。 二是《刑事审判参考》刊登的一千多个刑事实体法案例，虽然在效力层级上不如指导性案例，但基本涵括了刑法适用的常见疑难点、争议点，所涉规则对于处理具体案件的借鉴性更强，不应“视而不见”。例如，关于“轮奸”的认定，以及与之相关的既遂判定标准问题，一直困扰司法实务。对此，《刑事审判参考》刊登的第128号案例、第280号案例、第395号案例、第790号案例、第792号案例、第843号案例、第983号案例分别从不同方面对此问题作了阐释，提出了相应规则。 基于此，刑法工具书要做到“全”，就不应限于收录规范层面的规则，而应适当囊括具有重要参考价值的法律适用答复、复函和刑参案例规则。 （二）所谓“清”，是指刑法适用规则层级清晰 当下，规范层面的刑法适用规则存在类型多样、主体多元的情况，呈现出纷繁复杂、界分不清的局面。这就给司法实务带来困扰，厘清规则的不同层级和各个层级的位阶成为艰巨任务。刑法立法解释屈指可数，彼此之间未见冲突，而其他规则与立法解释不一致的自然无效，对此把握起来应无问题。就司法实务而言，关键是司法解释、规范性文件的界分与取舍。笔者倾向不采用“司法解释性质文件”之类的表述，因为其会使得司法解释与规范性文件之间业已存在的界限模糊，加剧司法适用的困惑。实际上，司法解释的厘清，是一个“难亦不难”的问题：“难”，就难在实务工作者缺乏厘清的意识，对必要性认识不够；“不难”，是因为经过近些年来的司法解释清理工作，刑法司法解释的目录是明确的，只要实务工作者在埋头办案之余能抬头树立起正确的意识，就不难厘清范围。没有列入司法解释范围的文件，就不能称之为司法解释，司法实务工作者更不能将其作为司法解释适用！司法适用之中，将规范性文件与司法解释混为一谈的为数不少，拿着立案追诉标准当司法解释的现象也不少见！鉴此，刑法工具书应当承担起厘清规范层面规则层级的任务，在全面收录规则的前提下划清规则之间的所属类别，进而明确不同类别规则的适用层级，以便利司法实务工作者在规则冲突之时的迅速取舍。 （三）所谓“捷”，是指刑法适用规则便捷好用 就实务工作者而言，拿着刑法工具书，目的是办案，学习恐只是“附随后果”。故而，便捷是刑法工具书应当具有的属性。如前所述，刑法工具书要做到“全”，就必须收录足够多的规范层面的规则和非规范层面的规则；但是，这又可能会形成海量规则，一定程度上给实务工作者迅速查找造成不便。在此背景下要做到便捷好用，笔者有两个基本观点： 一是规范层面的规则不宜拆分。将司法解释、规范性文件拆分开来，看似针对性更强，便于查找适用，但无法把握住整个文件的全貌，适用中可能难以完全避免陷入“盲人摸象”的局面。通常而言，一部司法解释、规范性文件是有其逻辑体系的，在不少实务工作者办案之余通常不会花太多功夫作完整阅读的前提下，直接选取部分条文适用，可能会形成“只看一点不及其余”的局面，对于准确把握类案的司法政策和处理思路存有弊端。基于此，笔者主张对规范层面的规则“以全貌呈现为原则、以拆分节录为例外”。 二是刑参案例要重在提取规则。判例法的基本规则是从案例到案例，但这未必符合中国实务工作者的适用习惯。实际上，大陆法系的案例系规则的承载形式，对案例的适用重在所涉规则。当前，“两高”的指导性案例实际上是案例化的司法解释，即通过案例抽象出“裁判要点”“要旨”，实践中发挥作用的是规则而非案例。遵循实务工作者的基本思路，笔者主张对刑事审判参考案例提取所涉规则。虽然迄今为止，《刑事审判参考》几经合订，但期望实务工作者系统读完一千多个案例，可能不现实。适宜的是，针对这一千多个案例提取规则，考虑案例彼此之间及与规范层面规则之间的冲突，对所提炼的规则进行梳理编纂，以便于实务工作者办案时参考。 （四）所谓“用”，就是刑法适用规则有用奏效 刑法工具书应当真正起到提升司法效率、促进司法办案的作用。要做到这一点，理想的状况应当是“一书在手，办案无忧”。实现这个目标，如下几点值得关注： 一是规范层面规则的理解与适用文章。刑法立法解释、司法解释、规范性文件大多有相应的理解与适用文章刊登出来。常理而言，实务工作者应当通读，但是由于各种原因，怕也难以完全做到。而相关理解与适用，大体可以区分为所涉条文的起草考虑、起草过程中的争议问题、适用中需要注意的问题等类型。与司法实务直接相关的是后两部分：一则可能涉及司法实务遇到的问题在起草过程中已作讨论，对此当然在处理具体案件时可以参考；二则可能在条文以外“有话要说”，为处理具体案件指明了方向。例如，*高人民法院研究室刑事处署名的《〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》一文，提到了“涉案枪支的枪口比动能虽然达到一定数值，比如达到11焦耳/平方厘米”的表述，实际上为“枪口比动能较低”的认定数值作了指引；而“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支……确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚”的表述，实际上为解决此类案件的定性之争指明了方向。基于此，刑法工具书应当对相关理解与适用文章“择其要点”，以真正发挥实务办案“参谋助手”的作用；同时，就理解与适用列明出处或者提供链接指引，便于实务工作者进一步查阅全文。 二是规则之间的清理。司法解释清理虽然进入常态化，但仍有完善空间，如经常出现的“与本解释不一致的，以本解释为准”的表述，加之刑法的不断修正，可能让不少实务工作者“摸不着头脑”。更为困惑的是，规范性文件、法律适用答复、复函等多未纳入清理范围，效力状况的厘清更加复杂。基于此，刑法工具书应尽可能厘清规则之间的关系，指出需要调整的地方，以便于适用。 三是司法疑难的解析。刑事司法实务当然会问题层出不穷，但不少问题具有高度雷同或者关联，这就决定了司法经验应当为后来案件的处理有所借鉴。正因为如此，司法实务不能完全舍弃“师傅带徒弟”的培养模式。基于此，刑法工具书应发挥“传帮带”的作用，对刑法适用中业已发生的疑难问题有所关注，并尽可能提出解决问题的方案，以让司法实务工作者在遇到疑难杂症时习惯于“求教于书”。此外，顺带提及一个细节，就法律、司法解释、规范性文件等而言，于司法实务*为重要的不是落款的发布日期（不少与施行日期并非同日），而是文号和施行日期。基于对实务有用的视角，《实务刑法评注》对刑法立法、司法解释及相关文件的文号、施行日期等尽量予以标注，以便读者核查。 三、实务操作与刑法工具书的栏目逻辑 由于笔者学识所限，加之精力不足，《实务刑法评注》不追求在学术上有所创建，而是侧重于服务司法实务，努力实现前文所设定的工具书应当具备的“全”“清”“捷”“用”四大基本属性。基于此，《实务刑法评注》对栏目的具体设置和逻辑编排作了相应考虑。下面，就主要栏目作如下介绍（在此只对多数条文所涉及的主要栏目加以说明，对于个别法条所涉及的“办案指引”“办案解答”等栏目则予以略过。此外，为方便查阅，相关司法解释、规范性文件的理解与适用通过脚注形式摘编，未设专门栏目）： （一）立法沿革 较之静态规则，司法实践更加丰富而多彩。正因此，刑事司法遭遇规则盲区，就会成为必然甚至多发现象。面对层出不穷的刑法实务难题，惟有以刑法为本源，探究立法的精神，把握刑事司法的主线，领会实体公正的要义，*终把书读薄，把法条悟透，才能把案件办好！这也是《实务刑法评注》专设“立法沿革”栏目，采取从立法沿革到司法适用之脉络的缘由，即理顺立法的“演进过程”以助于解决司法的“实务难题”。 我国刑法的法典化始于1979年。不论法典化实际状况如何，1979年《刑法》毕竟开启了罪刑规范的相对集中规定模式。1997年《刑法》虽然作了系统修订，但实际主要就是“1979年《刑法》+单行刑法”的模式。当前刑法适用中遇到的不少问题，仍须回溯到1979年《刑法》及此后单行刑法（部分还涉及附属刑法）的体系之中才能解释明白。因此，无法也不应割裂1979年刑法体系与当今刑法条文之间的关联。基于此，本栏目针对现行刑法条文追溯至1979年刑法体系之中。 1997年《刑法》实施至今，已经历过十二次修正。社会转型时期，完全寄希望于刑法解释而排斥刑法修正，既不现实，也不合理。可以预期，刑法修正与司法适用的相伴相生、接续而行，是未来相当长时间的常见情景。为便于实务工作者把握1997年《刑法》施行以来的修正状况，本栏目在概括修正要点的同时，通过图表形式加以对照，实现对修正情况的“一目了然”。 （二）立法解释 《立法法》第四十五条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”1997年《刑法》施行以来，立法机关共发布13个立法解释。《实务刑法评注》专设“立法解释”栏目，对上述立法解释予以收录。 具体而言，这13个立法解释大致可以划分为如下几种情形：一是刑法的规定需要进一步明确具体含义，且无法通过司法解释实现。例如，对刑法规定的“信用卡”作与行政法律不一致的解释，从而将借记卡和贷记卡均涵括其中，超出了刑法用语的规范涵义，只能由立法解释作出明确。二是刑法适用出现新的情况，需要明确适用法律依据。例如，对于公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，如何适用刑法有关规定的问题，存在不同认识，只能由立法解释作出明确。三是“两高”对刑法条文的含义或者适用存在分歧，且无法制发联合司法解释。例如，对《刑法》第三百八十四条**款规定中挪用公款“归个人使用”的含义，《*高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》［法释〔2001〕29号，已被《*高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释〔2013〕7号）废止，废止理由为“与《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条**款的解释》相冲突”］作了明确，但*高人民检察院认为该司法解释超越了权限，给实际办案带来极大的困难，向全国人大常委会提出立法解释的建议。 此外，需要注意的是，《立法法》第五十条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”而从实际操作来看，立法解释与刑法修正的适用情境也难以完全区分清楚。例如，对盗窃、侮辱尸骨、骨灰行为的刑事规制，立法工作机关*初提出通过立法解释作出明确，但存在不同认识，考虑到罪刑法定原则，*终采取了刑法修正的方式。但是，一般认为，立法解释不仅可以进行扩大解释，而且可以进行类推解释，故与刑法修正不存在“泾渭分明”的界限，关键取决于情况所需。 (三)立法工作机关意见 《立法法》第六十四条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”根据这一规定，全国人大常委会法工委就涉及刑法适用的具体问题的法律询问进行研究并予以答复。《实务刑法评注》专设“立法工作机关意见”栏目，对相关意见予以收录。需要注意的是，本栏目所收录的意见并非全部系法律询问的答复，还包括基于部门之间相互征求意见而形成的复函；而且，全国人大常委会法工委的内设部门刑法室的复函也在其中，如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于对变造、出售变造普通发票行为的定性问题的意见》（刑发〔2005〕1号）。 关于立法工作机关及其内设部门所作答复、复函等的效力问题，未见明确规定，但实践之中往往赋予其仅次于立法解释的效力。在我国刑法理论界，关于主观解释与客观解释的争论由来已久。早些年，客观解释的主张无疑占据上风，但近年来不少学者也日益认识到主观解释的价值，反思盲目排斥主观解释的弊端。而司法实务之中，主观解释应系基本立场，且属于首要的解释步骤。笔者不主张使用“立法本意”的概念，但认为立法精神的存在是客观事实，对立法精神的探究当属不懈追求。对立法精神的探究，各个解释主体都可以进行，不限于立法工作机关。对刑法条文的解释当然应当遵循立法精神，但立法精神究竟为何，可能又“见仁见智”。虽然不能认为立法工作机关就能完全掌握刑法立法精神，但毕竟其离立法*近、参与立法程度*深，故其提出的意见*能反映立法精神，应是可以得到*大限度的承认。司法实践之中，不少争议问题实际上是靠立法工作机关的意见得以定分止争的！ (四)相关规定 行政犯时代的到来，使得刑法适用不应局限于刑法文本本身，而应更为关注刑法之外的相关规定。通常而言，实务工作者处理自然犯案件可谓“得心应手”，但处理行政犯案件则有时会“犯难”：难的不是刑法，而是刑法之外的法！就行政犯而言，对空白罪状的填补，必须跳出刑法适用相关前置规定；而且，相关司法疑难问题的症结也主要在于前置规定。基于此，《实务刑法评注》专设“相关规定”栏目，对部分行政犯收录了前置行政法律法规及相关规定。限于篇幅，本栏目主要采取节录的形式；而且，收录的范围尚不全面，办案过程中可能需要根据实际情况进行检索。 需要强调的是，掌握前置规定是妥当办理行政犯案件的前提和基础，特别是在依据前置规定相关行为不构成民事侵权、行政违法的前提下，基于法秩序统一原理，无论如何都不宜作为犯罪处理。例如，根据《刑法》第二百五十三条之一的规定，侵犯公民个人信息罪的前提要件是“违反国家有关规定”。而关于涉公民个人公开信息案件的处理，长久以来成为办案实践中的疑难争议焦点。相关公民个人信息既然已经公开，获取行为无疑是合法的，但后续出售、提供的行为是否合法，是否构成侵犯公民个人信息罪，则存在不同认识。需要注意的是，在《民法典》施行前，对于获取相关公开信息后进而提供的行为，是否需要取得“二次授权”（即在获取相关信息后，提供相关信息需要告知同意），尚存争议；但是，《民法典》明确否定了“二次授权”的规则。《民法典》**千零三十六条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”《个人信息保护法》第十三条、第二十七条亦有类似规定。据此，对公开的个人信息的合理处理可以推定自然人概括同意，即除了“该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得该自然人或者其监护人同意；在此基础上，对于相关行为自然不应认为构成侵犯公民个人信息罪。 …… 喻海松 2022年5月于北京东交民巷