刑事审判与笔录中心主义

　　在实践中，证人证言对定罪量刑有重大影响的，即应当是关键证人，这一条件相对而言是容易满足的，可以说大部分的证人证言都会对定罪量刑有重大影响，这样一来，在控辩任何一方对证人证言有异议的场合，证人应否出庭作证的关键是法院的自由裁量权。那么，法院依据什么作出必要性的判断呢？法律及司法解释并没有相关的规定和指引，各级法院依据该条款作出认定也无所适从。笔者以为，*好的解决途径是以指导性案例的方法给各级法院以指引，并在指导性案例中说明作出认定的依据，如该书面证言的不可替代性、维护司法的正义所必须等因素考量。①比如，在一起故意杀人案中，目击证人在庭前对案件事实的多份证言前后矛盾，但该证人证言是定案的关键证据，被告人对证人证言提出异议，法庭基于在案证据无法判断证人证言真实性的情况，就有必要让该证人出庭作证，接受控辩双方的质证和法庭的询问，查清相关疑点和矛盾，确保事实真相的发现。②　　2.明确了证人可以不出庭作证的正当理由。根据《解释》第253条的规定，证人可以不出庭的正当理由包括：其一，在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；其二，居所远离开庭地点且交通极为不便的；其三，身处国外短期无法回国的；其四，有其他客观原因，确实无法出庭的。同时又规定，在这些情形下，也可以通过视频等方式作证。　　现代社会生活纷繁复杂，期望所有具有必要性的证人都出庭作证也是不现实的，故任何一个司法制度都是允许例外情形的。在这种情形下，对证人庭前笔录的运用就是无法避免之结果。因此，因正当理由不出庭的，其证言之证据能力自不受限。在此，关键的问题是对证人不出庭的正当理由予以合理界定，特别是“有其他客观原因，确实无法出庭的”这一概括式规定，不能任由法官自由裁量，而应当建构一定的标准，或者以解释为之，或者以指导性案例为之，总之，下级法院对这些情形的认定应当受到拘束。　　不过，《解释》又为这些无法作证的情形提供了“视频作证”的选择模式，与德国《刑事诉讼法》之“视频作证”有一定的相似性，从其解释意图而言是极为有意义的。不过，唯一令人产生疑问的是，既然《解释》在作证方法上确认了“视频作证”的可接受性，同时又未能明确证人有正当理由不出庭作证，那么在具备“视频作证”条件的情形下，证人是否应当“视频作证”呢？笔者以为，从解释精神来看，允许证人可以不作证的原因是客观而非主观的，那么在具备“视频作证”条件的情况下，其不能作证的客观原因已经消失，故当然不能免除其作证的义务。因此，在此情形下，证人如果拒绝“视频作证”，其效果也当然相当于应当作证而不作证。而且，此处还应当借鉴德国《刑事诉讼法》关于视频作证之同时传送的要求，以保证作证的实时性。　　3.庭前不一致证言可以作为实质证据。《解释》第91条对证人出庭作证后庭前证言的运用问题作出了规定，即证人当庭证言经控辩双方质证、法庭查证属实的，应作为定案的根据。但是，证人当庭证言与庭前证言矛盾的时候，证人能作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信当庭证言；不能作出合理解释，而庭前证言有其他证据印证的，可以采信庭前证言。也就是说，在当庭证言与庭前证言相矛盾的时候，如果庭前证言具有“可信性”保障的，可以采用庭前证言。这一书面证言的采信方法与大陆法系国家的处理方式具有内在的一致性，也与日本刑事程序处理检察官面前之笔录的方法相似，更与我国台湾地区处理警询笔录的方式相似，即庭前不一致陈述不仅可以作为弹劾证据，而且可以作为实质证据，只不过《解释》所评价的“可信性”保障是以庭前证言能够与其他相关证据的相印证为条件。　　4.书面证言具备“真实性”保障的，其证据能力不受限制。《解释》第91条第3款对书面证言的证据能力做了兜底式的规定，即经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，其庭前证言并不当然不具有证据能力，而是认为“法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。也就是说，如果法庭经过审查认为该书面证言具有“真实性”保障，那么其证据能力是不受限制的。