刑事政策论坛(第七辑)

　　《刑事政策论坛（第七辑）》：　　四、价值重塑：刑法介入“新保守主义”之展开　　互联网金融带来的风险是金融创新的必然产物，是为了金融领域发展付出的不可避免的代价。但利用金融创新的名义，违反法律规定，破坏金融秩序，侵犯公民财产权益的行为就必须受到刑法的规制。　　关于互联网金融犯罪的刑法介入，实际上涉及价值观念层面的探究，对此学界主要有两种主张。一种观点是“缓和违法一元论”，该说认为刑法的介入应当克制、谨慎。正如有学者指出，基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法只能适度规制而绝对不能过度干预，否则会适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中。刑法在执行中应该对金融探索活动保持应有的克制，为探索行为预留更大的法律空间，营造更宽松的法律环境。另一种观点是扩张说，该说则认为应当扩大刑法对互联网金融犯罪的规制。如有学者指出，当前互联网金融犯罪的类型不断增加，犯罪的形势十分严峻。互联网金融监管尚处于起步阶段，监管措施比较薄弱以及多种因素的现实制约，促使互联网金融犯罪易发多发，互联网金融的治理亟须刑法介入。为了有效打击互联网金融犯罪，刑事司法亦要及时跟进，增强刑法的灵活性和适应性。还有学者提出现代刑法发展应当从“厉而不严”走向“严而不厉”，“严”就是要不断严密刑事法网，弥补刑法立法的先天不足，这就要求当前必须以相对积极的态度处理网络犯罪问题。扩大互联网金融的刑法规制范围，有利于司法实践中应对和处理互联网金融领域出现的疑难问题，避免有风险的创新行为误人犯罪泥潭。　　本文原则上认同采取缓和违法一元论的观念，因为违法多元论者对法秩序统一的忽视失之偏颇。缓和的违法一元论同样承认行政违法和刑事违法存在“质”的区别，行政法和刑事法各自规制的任务和目的、关注的重点不同，即使在行政犯的场域，刑法相对性仍不能忽视。在行为不法的“质”和“量”尚未达到刑事介入的要求时，该行为由前置法诸如行政法进行规制，此时行为仅仅是一般违法行为，而刑法只对二次违法的行为加以规制。　　但是，我们认为，缓和违法一元论也需要与时俱进，根据实践的新情况予以适当完善，故本文提出“新保守主义”的观点，认为互联网金融刑事政策应遵循“立罪至后”的逻辑规则。在保证互联网金融良好发展的背景下，针对部分违法行为首先考虑民事或者行政处罚，只有对严重的犯罪行为才考虑刑法的介入。在互联网金融犯罪防控和治理中，监管机制以及阶梯式的法律规制十分重要。刑法的合理介入必须先厘清行政监管和刑法规制的范围，对刑法所要保护的财产权益进行明确。“新保守主义”之“新”主要体现在：　　一是要考虑对市场准入秩序的违反。市场准入是我国法律中预防经济犯罪的“**道门槛”，虽然根据*高人民法院、*高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。但本文认为违反市场准入秩序是许多互联网金融犯罪的“一般违法”行为，必须有明确违反《行政诉讼法》的规定才可以进行刑法规制的二次判断。如对于P2P网贷平台而言，我国法律缺乏细致、明确的规定，政策性调控较多，但其高风险且容易滋生犯罪的行为也与违反行政许可有极大的关系。按照行政许可的规定，如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确提出不得吸收公众存款、不得归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等。虚假宣传并承诺高额利息可以说是P2P网贷平台吸引投资者投资的“惯用伎俩”，也是形成较大资金池的手段。在形成资金池之后，虚构借款或投资标的就成为进一步攫取公众财产的方式。而大肆挥霍集资贷款也是形成资金池后的行为。由此可见，对P2P网贷平台而言，归集资金设立资金池这一违法行为具有严重的危害性，属于对市场秩序的严重违反。再如众筹，因为项目发起人筹资的过程，属于向社会不特定公众募集资金并且在特定账户形成资金沉淀的行为，所以可能会触犯非法吸收公众存款罪。那么根据《商业银行法》第81条之规定，构成本罪需要的是没有国务院银行业监督管理机构或者中国人民银行的批准，只有在未经批准的情况下才有可能构成此罪。不管是P2P网贷还是众筹或是第三方支付平台，随着当前有关互联网金融行业的市场准入规定的完善，“前置法”的缺失得以弥补，刑法更应当遵循二次违法原则，保持谦抑性，保证金融创新的环境。　　二是在方法论上，入罪时进行限缩解释。互联网金融犯罪行为要体现出对普惠金融秩序的破坏，主要表现为对不特定公众财产权的侵害或威胁。如对于非法吸收公众存款罪中“集资款用途”进行合理限定，吸收公众存款用于货币、资本经营以外正当的生产、经营活动的并不宜认定为犯罪。　　……