金融司法的因变——剩余立法视角的探索

　　《金融司法的因变：剩余立法视角的探索》：三 资本不足向透明度不彰风险转变现代社会属于风险社会，而金融风险则成为风险社会中社会意识和社会心理层面出现频次较高并且与个体利益和社会利益具有密切关联性的风险类型之一。金融科技的迅猛发展为金融服务跨市场、跨地域以及跨机构全时空运行提供了可能，但是由此而造成的风险溢出效应更加明显，不同业务之间的风险传染更加容易，风险传导的时空限制也被打破，使得风险爆发的危害性、影响面以及扩散速度都较以往有了更趋向于加剧的不利可能，由此对金融体系的冲击后果更难预测。而且金融风险的形式也在发生变化，在我国当前金融发展的语境下，就银行业务而言，离柜交易率已达到90%以上，金融服务对网络高度依赖。相对于传统金融风险，金融领域的网络风险扩散速度更快、范围更广、影响更大。在此情形之下，所有让金融风险处于完全可控状态之下的企图，实质上是否认金融的现代化发展方向，也会因此严重阻碍金融的创新和金融现代化发展的进程。事实上，金融的“美丽”就在于其不确定性，如果风险处于完全可控状态，那就不是真正意义上的现代金融。金融的核心就是风险，也正是金融所具有的不确定性才使得其具有了强大的活力。金融法律规制和金融监管的任务是让局部或者非系统性风险不至于蔓延和爆发，避免扩散以至于酿成金融危机甚至经济危机。金融监管的核心功能就是让风险处于收敛而不是处于一直发散的状态，法律规则设计的目的也是要让风险处在收敛状态，而不是由其任意发散。金融的作用*直接体现是创造出一系列金融工具和金融产品，满足市场主体对于投资和融资需求，同时得以分散风险，这是现代金融的核心要义，有鉴于此，金融法重要价值之一就是风险可控的背景下推动金融有序发展，保证金融能够健康运行。根据相关学者研究成果表明，我国金融结构所展现出的金融资产证券化或具有财富管理功能的金融资产的占比呈不断上升趋势，正在深刻地改变着中国金融风险的来源和特点。从微观视角来审视，金融风险可以划分为市场风险、流动性风险、操作风险、信用风险、法律风险等。而从宏观视角来分析，如果没有出现外部输入或者风险溢出，那么这种风险就只是一种局限于金融机构内部或者投资者自身范围内可控的风险。随着金融脱媒以及金融中介的发展和进化，风险绕开了资本，并不唯一表现为或者并不直接表现为传统的资本不足的风险。当然，间接融资中所存在的资本不足的风险依然需要给予足够的重视，并且要通过法律的施行进行有效的控制。无论是上市公司在股票发行过程中所要进行的信息披露，还是在债券发行和债券定价之前开展相应的信用评级，从本质上而言，二者都属于市场透明度的范畴，所涉及到的信息内容面向的不特定的社会公众而非特定的个体或者组织，信息披露均要符合真实、准确、完整、及时、公平等要求。现代金融产品或金融服务表现的是一种信用集合，交易者或投资者的交易行为是基于对信息的判断而作出决策，因而信息透明程度决定了风险的爆发与否和威力大小。职是之故，与传统的资本不足风险共生并存的一种风险就是透明度风险。金融科技的不断发展在一定程度上消除了传统信息不对称问题的同时，但又会因为信息泛滥和信息超载，在不同主体之间增加了信息甄别的成本和难度，因为可靠的专业知识无法在短时间内普及到社会所有成员，继而导致在金融市场交易参与主体之间形成了新的信息不对称：而随着金融资产结构的不断调整，特别是金融资产证券化趋势不断加强，证券化金融资产的比重也不断上升，对于透明度的要求也日益高企。虽然来自于传统的资本不足风险仍然巨大并在迅速增加，但不容回避的一个事实是，基于债券、股票等证券化金融资产的基础风险特征和金融资产结构的变化，我国金融体系中来自于透明度的风险在不断上升，这往往会导致传统法律的滞后，金融法在此容易出现盲点与空白，而这恰恰是在金融法律制度完善之前属于剩余立法权需要发挥功能的领域。四 资金融通向财富管理的功能转变英国哲学家休谟认为，功能研究更倾向于“事实判断”，而非“价值判断”。根据相关研究成果表明，资产证券化热度逐步上升，表现为具有财富管理功能的金融资产在我国金融结构中比重不断提高。金融功能的结构性改变显然也会对金融立法产生深刻的影响。当数字经济不断发展、金融科技不断进步，金融不再是固守于信用创造和支付结算等传统的功能，还会通过创造金融产品和金融服务的品种，加强资产管理功能，从资金融通的中介向财富管理的中介转变。根据相关统计数据表明，近年来，金融资产证券化的比重上升引起了金融资产结构也发生相应的变化，实际上，我国已经由以融资为主的金融体系逐渐转变成融资和投资并重的金融体系，甚至在未来可能会演化成为以财富管理为主的金融体系。罗伯特·希勒曾言，“真正好的金融绝不仅仅是管理风险，还必须是社会资产的看守者和社会价值的支持者。”……