法律类推适用研究

绪　论　
　**节　研究的对象
　　一、法律类推适用的概念与定位
　　二、法律类推适用的规范地位
　　三、术语的选择
　　四、小结
　第二节　研究的目标
　第三节　研究的思路
　　一、本书的总体思路
　　二、本书**部分“源流”的思路
　　三、本书第二部分“重构”的思路
　第四节　研究的方法
　　一、探究历史的方法
　　二、典型案例分析的方法
　　三、案例检索的方法
**部分　源　　流
**章　法律类推适用的早期实践：古典罗马法中的扩用
　**节　概述
　　一、扩用的形式
　　二、扩用与法律类推适用的联系
　　三、对扩用的研究思路
　第二节　作为立法方法的扩用
　第三节　作为法律适用方法的扩用
　　一、诉诸公平的扩用
　　二、诉诸拟制的扩用
　　三、诉诸目的的扩用
　　四、诉诸法理的扩用
　　五、诉诸习惯的扩用
　　六、诉诸其他学者观点的扩用
　　七、不阐述理由的扩用
　第四节　本章小结
第二章　法律类推适用的理论准备
　**节　亚里士多德的类推理论
　　一、类推的三段论结构
　　二、亚里士多德的“相似”理论
　　三、共通点的确定
　　四、类推、对照与平等原则
　第二节　亚里士多德的法律类推理论
　　一、两种法律类推形式
　　二、法律类推的实例
　第三节　本章小结
第三章　理论体系的形成：德国18世纪末到20世纪初的法律类推理论
　**节　法律类推适用的概念
　　一、从类推到法律类推
　　二、法律类推适用的普遍性与个别性
　第二节　法律类推过程中的形式要素
　　一、对法律类推完全形式化的尝试
　　二、对法律类推部分形式化的尝试
　　三、形式向实质的过渡
　　四、小结
　第三节　法律类推过程中的实质要素
　　一、主观说
　　二、客观说
　　三、小结
　第四节　法律类推过程中的非理性要素
　　一、历史法学派影响下的非理性主义类推理论
　　二、新康德主义哲学影响下的非理性主义类推理论
　第五节　本章小结：法律类推的基本理论体系
　　一、体系的建构
　　二、该体系的功能与作用
第四章　理论体系的继续发展：德国“二战”后的法律类推理论
　**节　脱离体系的尝试：考夫曼早期法律类推理论
　　一、考夫曼对法律类推理论的重构
　　二、对考夫曼早期法律类推理论的评价
　第二节　对法律类推过程的形式化Ⅰ:克卢格的类推逻辑形式
　　一、克卢格逻辑理论的基础
　　二、克卢格对类推的形式化
　　三、对克卢格理论的评价
　第三节　对法律类推过程的形式化Ⅱ：阿列克西的类推论证形式
　　一、阿列克西论辩规则与法律类推适用
　　二、对阿列克西理论的评价
　第四节　拉伦茨的法律类推理论
　　一、法律类推适用的概念
　　二、法律类推适用中的实质要素
　　三、法律类推的理论与实践
　　四、对拉伦茨法律类推理论的评价
　第五节　卡纳里斯的法律类推理论
　　一、法律类推适用的概念——个别性与普遍性问题
　　二、法律类推适用的形式化
　　三、对卡纳里斯法律类推理论的评价
　第六节　考夫曼晚期的非理性主义法律类推理论
　　一、类推判断程序的不确定性
　　二、理性地对待非理性要素
　　三、对考夫曼晚期法律类推理论的评价
　第七节　本章小结
第五章　我国对德国法律类推理论的继受与发展
　**节　对拉伦茨、卡纳里斯的法律类推理论之继受与发展
　　一、对拉伦茨、卡纳里斯法律类推理论的直接继受
　　二、对拉伦茨、卡纳里斯法律类推理论的发展
　第二节　对类推论证理论的继受
　　一、论证理论视野下的类推适用：雷磊的法律类推理论
　　二、论证理论视野下的法律漏洞：黄泽敏的法律类推理论
　第三节　对考夫曼早期法律类推理论的继受
　　一、黎宏对刑法“禁止类推”的质疑
　　二、杜宇对刑法“禁止类推”的质疑
　第四节　引入德国之外理论的尝试
　　一、实践哲学视角下的类推：陈景辉的法律类推理论
　　二、杨晓娜的法律类推理论
　第五节　本章小结
　　一、法律类推适用的概念
　　二、法律类推过程的形式化
　　三、法律类推适用中的实质要素
第二部分　重　　构
第六章　法律类推适用的基本概念
　**节　法律类推适用的主体
　　一、作为主体间论证形式的法律类推适用
　　二、法律类推适用的不同主体和场景
　第二节　法律类推适用的对象
　　一、法律的扩张与限缩
　　二、类推对象的混淆状态
　　三、对法续造体系的重构
　　四、小结
　第三节　法律类推适用的性质
　　一、个别类推与整体类推
　　二、对普遍性与个别性关系的重构
　第四节　本章小结
第七章　法律类推判断程序概述
　**节　法律类推判断程序的开端
　　一、对现有方案的分析
　　二、本书的建议
　第二节　法律类推判断程序的展开
　　一、对现有方案的分析
　　二、本书的建议
　第三节　法律类推判断程序的完成
　第四节　本章小结
第八章　法律类推判断程序的开端：原规范漏洞的确定
　**节　原规范缺失的判断
　　一、原规范涵摄失败的判断
　　二、法秩序默认的消极状态的判断
　　三、原规范缺失的认定
　　四、认定原规范缺失的规范后果
　第二节　原规范不当的判断
　　一、作为法律类推前提的原规范不当
　　二、原规范不当的认定
　　三、认定原规范不当的规范后果
　第三节　关于类推解释的问题
　　一、典型的类推解释
　　二、边缘性的类推解释
　第四节　本章小结
第九章　法律类推判断程序的展开：规范的可类推性判断
　**节　原规范的可限缩性判断
　　一、原规范本身不允许限缩：禁止类推适用
　　二、其他情况下的原规范可限缩判断
　　三、原规范可限缩判断的结果
　第二节　类推规范的可扩张判断
　　一、类推规范的获取问题
　　二、类推规范的可扩张性问题
　　三、类推规范可扩张性判断的规范后果
　第三节　立法目的的论证问题
　　一、相关理论的梳理
　　二、文义作为目的渊源
　　三、历史作为目的渊源
　　四、体系作为目的渊源
　　五、小结
　第四节　规范可类推性判断中的特殊问题
　　一、法定参照适用
　　二、法律拟制
　第五节　本章小结
第十章　法律类推判断程序的完成：事实的可类推性判断
　**节　相似性的概念与层次
　　一、相似性问题的概念
　　二、相似性判断的层次
　第二节　基于实体的相似性的论证过程
　　一、对案件事实的预涵摄
　　二、相似性论证的基本步骤
　第三节　对法律类推判断程序的总结
第十一章　类推适用对法律发展的作用
　**节　法律发展的实际过程
　第二节　类推适用在法律发展过程中的作用
　　一、为立法寻找可能的法律漏洞
　　二、为相关法律思想的发展与积累提供可能性
　第三节　本章小结
参考文献
　　一、外文文献
　　二、外文中译文献
　　三、中文文献
　　四、参考案例