刑事司法的国民基础研究

nbsp;   序
    中国正处于社会巨变和法制转型的关键期，对置身其中的法律人
来说，其面临的机遇和挑战是前所未有的。一方面，转型中国以众多
本土问题的形式，提供了学术和制度创新的各种契机；另一方面，现有
法律秩序和法律理论作为西方的学习者和追随者，却无力解释和解决
一些必须面对的中国式问题。就此观之，我们实处于一个“*好和*
糟的时代”。
    当下以法律移植为特征的大规模形式法制建设，需要理论研究在  
理念、制度和技术等诸方面及时跟进、适度超 前。既要研究现代法律
体系的构成和运作，也要研究诸多“之所以然”的问题，以求在固有传
统与舶来品之间探询一种妥当的嫁接，获取一种合理的平衡，乃至实
现适度的超越，避免落入“只有制度皮囊，而无价值骨血”的陷阱。这
既是国家各级研究院、学术社团的任务，也是研究型大学要面对的课
题；既是老一代法律理论工作者的学术使命，更是新一代法律学人的
时代担当。
    梁任公曾言，少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年
独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步，少年胜于欧洲
则国胜于欧洲，少年雄于地球则国雄于地球。秉持“求是厚德，明法致
公”的院训，追求“专业典范，社会公义”的教育理想，守候“返回法的形
而下”的学术旨趣，浙江大学光华法学院特推出了一套由法学新锐创
作的作品，冠名为“光华法学博士文丛”，以扶持学术，奖掖新人。历史
表明法学的盛衰与政治的治乱息息相关：法学兴盛，政治才有可能兴
盛；法学衰败，则政治必然衰败。我们希望本丛书能持续成为高层次
学术新著的展示窗口和成长园地，直至迎来法学的真正繁荣和法治的
全面昌盛。
    编  者
    戊子年新春于钱江畔月轮山

第四章民众参与刑事司法的
    价值及其实现方式
    从古希腊的民众法庭到现代西方国家的陪审团审判，民众通过各种途
  径参与刑事司法作为直接式司法民主的代表性形式体现了司法主权在民。
  正是这种直接性，使得民众参与对于司法民主的象征性意义是不可替代的，
  同时，民众参与从实质上提升了司法的民主性和正当性。在现代法治国家，
  民众参与刑事司法有着多种形式，呈现出不同的特点和长短，这些参与有着
  深刻的价值底蕴。但是，从西方国家民众参与司法的现况来看，这种参与似
  乎却有着一种衰退的趋势。一系列问题需要我们认真反思：在司法职业化、
  专业化的旗帜下，普通民众有参与司法的空间吗?即便是职业法官的素质
  还常常被质疑，那么普通民众具备参与司法裁判的能力吗?在缺乏相应传
  统和崇尚和谐的我国，民众愿意参与刑事司法吗?在对“陪而不审”的现况
  百般苛责之下，陪审制的存在还有价值吗?……
    **节  民众参与司法在现代民主
    法治社会中的定位
    随着民主法治化的进程，随着人的主体性的彰显，现代社会，民众不再
  满足于丰衣足食的基本愿望，而是希望更多地参与社会管理，更好地实现公
  正、平等、自由等基本价值。民众参与司法正契合了民众的这种需求和心
  理，在当下日益成为追求司法民主的一个焦点。司法活动直接或间接地受
  社会公众支配已经成为现代民主法治国家的主要特征之一。从世界各国司
  法制度的发展轨迹中可以看到，吸收公民直接参与国家司法活动，发挥公民
在司法活动中的积极作用，被认为是一个国家司法民主的重要标志。
    民众参与被认为是现代民主的核心内容之一。著名哲学教授科恩从民
众参与的角度对民主作了颇有见地的阐释：“民主是一种社会管理体制，在
该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的
决策。”①在此基础上，科恩提出了具体衡量民主程度三大尺度：一是参与的
广度，这是数量问题，即受政策影响的社会成员中实际或可能参与决策的比
率，通常比率越大越民主；二是参与的深度，这是由参与的性质决定的，即参
与者参与时是否充分、有效；三是参与的范围，指参与者能对哪些具体的问
题发挥作用，一般来说，范围越广越民主。
    司法作为社会管理体制的关键性组成部分，民众参与司法的广度、深
度、范围显然是衡量一个社会民主程度的一项重要指标。作为民主形式的
民众参与司法，从广度上要求，普通民众都应有权参与司法活动，而不是将
参与司法的权利囿于少数的社会精英，从而实现大众话语和精英话语在司
法活动中的契合；从深度上要求，这种参与应是富有成效的，民众的参与能
够对司法裁判活动产生实质的影响，而不是流于形式；从范围上要求，民众
能够在司法的各个阶段和各种具体司法活动中发挥参与、监督等作用。
    主权在民一向被认为是民主理论的支点之一。司法主权在民是主权在
民这一民主思想的具体体现，司法主权在民又必然要求司法为民。具体到
刑事审判领域，便要求民众能够及时有效地参与到刑事司法中去，并因此而
对整个审判构造产生影响。对此，棚濑孝雄教授曾指出：“如果仅仅把审判
理解为在法官头脑里进行的判断作用，那么从严格适用法律模式摆脱出来
只能意味着承认法官创制法律的自由，成为恣意的审判，而不能真正回答社
会的要求。构建新的模式，应该着眼于一般国民通过审判来贯彻自己意愿
的要求。”③也就是说，民众广泛地参与司法是司法民主的主要表征。特别是
在现代大众化的社会里，原来在很大程度上担负着纠纷解决功能的共同体
趋于解体和以民众的参与为契机而发生的对司法功能的新要求等现象，带
来了被称为救济要求的泛化或大众化的倾向。司法民主的*直接特征在于
司法的*终决定权归于民众。罗尔斯认为：“对于谁是决定者的问题，我们
的回答是：所有的人都是决定者，即所有能够审慎考虑的人都是决定者。借
助理性、礼让和幸运，这种决定常常能很好地作出。”在罗尔斯的讨论中有一
个基本的假设，即一种在许多人中间理想地进行讨论，要比任何一个人自己
的审慎思考更可能得出正确的结论。因为在日常生活中，与其他人的交流
意见克服了我们的偏见，拓宽了我们的视野，我们被要求从他人的思想来看
问题，我们深深地感到自己眼界的局限。基于这种思想，他又指出：“*高的
上诉法庭不是法院，不是执行机关和立法机关，而是全体选民。”①
  第二节  民众参与司法的主要一形式及其民主性
  一、陪审制及其民主价值
  陪审团审判是*重要的一种民众参与司法的形式。②“一个陪审团的本
质特征很明显在于：一群法律的外行居于追诉人与被追诉人之间，作出对有
关事件的常识性判断。”③如前文所述，早在古希腊便已经有了公民陪审的制
度。1066年，随着诺曼底公爵威廉征服英国，这一制度也传人英国并逐步演
变成体现司法民主和捍卫公民自由、人权的一项制度。霍兹沃曾写道：“由
于它(陪审团)保持了那样的地位，它在16世纪极大地限制了星座法院和御
前会议引进(欧洲)大陆(纠问式)程序的能力。在后来的几个世纪，它又有
力地保证了行政上自由裁量权的行使符合当时人们的一般观念。”④17、18世
纪资产阶级革命时期，资产阶级思想家反对封建专横，正式提出并将陪审团
制度作为斗争的利器。可以说，陪审团制度的产生便是民主斗争的胜利。
当下，陪审团审判在英格兰和威尔士被看作是民众自治的一种重要方式，参
与陪审团审判因此被视为一种公民责任。