中西刑法文化与定罪制度之比较

　　《中西刑法文化与定罪制度之比较》：　　第三节文化出路：规则主义与实用主义的融合一、不在于从形式推理走向辩证推理关于我国定罪思维的现状与出路，有的学者提出了自己的看法：我国现行的定罪思维是三段论形式推理，这种形式推理，正好与我国现行的四要件犯罪构成论相适应。“但定罪过程的实质性特点使司法三段论面临困境，于是辩证推理的定罪思路成为解决问题的首选途径”，这种辩证推理的具体表达就是“前见的证成与修正”。与定罪思维从形式推理走向辩证推理相适应，犯罪构成理论也应该从传统的平面四要件犯罪构成论走向多元递进的犯罪构成论。①这种观点对于推动我国定罪思维的研究有所裨益，但是，也存在不少值得商榷之处。　　首先，我国定罪思维的趋势不是以“前见的证成与修正”取代三段论的形式推理。一方面，三段论形式推理不是我国定罪思维的现状。即使认为我国的犯罪构成仅具有形式意义，也不能够得出结论说我国的定罪是纯粹的形式推理，因为在犯罪构成之外，还有犯罪阻却事由——一种价值判断的载体。例如，对于正当防卫的杀人，司法官员不会根据三段论推出故意杀人罪的结论。相反，司法官员会有一种该行为不构成犯罪的“前见”，并进而“证成”该前见。另一方面，“前见的证成与修正”也不是一种新的定罪思维，恰恰相反，它正是我国传统的定罪思维方式。正如有的学者在分析清代刑部的法律推理时指出，“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认‘情罪相符，的大致目标……进一步与制定法的对照检验，使职业直觉判断与简单感情直觉之间的区别更为凸显。司法官员们通过法律检索发现相关条文及成案，进行情节剪裁，然后在基于经验和情理的职业直觉判断和法条的理性论证之间小心翼翼地寻找平衡点”②。这种定罪的过程正是“前见的证成与修正”。西方国家所出现的从三段论形式推理向辩证推理的过渡，是与其古典自由主义的衰落相适应的。例如，在大陆法系中，贝卡里亚主张建立严格的罪刑阶梯，否定法官对法律的解释，定罪只能依照三段论形式推理。这种古典学派自然遭到后来实证学派的反对。在美国，古典正统的代表是自1870起执掌哈佛法学院院长职位的兰德尔，他认为，法学应该和希腊传统的欧几里得几何学一样，从少数的几个公理出发，凭推理得出一系列定理，然后通过逻辑应用于所有的案件事实。①这种观点后来遭到以霍姆斯为代表的实用主义的反对。但是在我国，无论是古代还是现代，形式逻辑推理从来没有形成气候。此外，西方所谓的从形式推理转向辩证推理，并不是否定三段论形式推理，而是在坚持三段论形式推理的前提下通过规范与事实的等置以获得大小前提。②　　其次，三段论的形式推理与我国平面四要件犯罪构成论之间，辩证推理与阶层的构成要件论之间并不存在必然的联系。我国法官在定罪时不可能把平面四要件犯罪构成仅仅当作形式推理的载体，而是把它当作形式判断与实质判断的统一体。也许我国的四要件犯罪构成论没有很好地区分形式判断与实质判断的关系，甚至是先实质判断，后形式判断，但是从来没有人认为四要件犯罪构成只能够进行三段论的形式推理。西方阶层的犯罪论与辩证推理乏间也不具有必然联系。这种阶层的犯罪论经历了行为构成要件说、违法类型说、违法有责任类型说，以及与此相应的形式犯罪论与实质犯罪论的发展。另外，即使我们发现西方的定罪思维有从形式推理向实质推理发展的趋势，即使我们预言我国平面四要件犯罪构成论将向阶层构成要件论发展，我们也没有理由认为这两种趋势之间存在内在的联系。　　一、注重规则主义与实用主义的融合　　定罪思维的出路应被置于我国刑法现代化这一大背景下进行思考。但是，现代化不等于西化，它必须同时考虑西方的规则主义与我国传统的实用主义；现代化的出路不在于以西方的规则主义排斥我国传统的实用主义，而是追求规则主义与实用主义的融合。“现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。　　……