当代世界学术名著犯罪概念和可罚性(当代世界学术名著)

序言 所谓“犯罪”，是指被科处刑罚的行为。“被科处刑罚”的属性，称为“可罚性”。因此，“犯罪”就意味着具有可罚性的行为。可以说，“犯罪”论的任务就在于确认可罚的行为。然而，通说见解认为，被称为客观处罚条件或者一身处罚阻却事由的一系列要素虽然是“可罚性”的要件，却与“犯罪”的成立与否无关。据此，在规定这些要素的刑罚法规中，“犯罪”与“可罚性”是相分离的。参见?子邦雄：《刑法的基础理论》（1971年）第59页。但是，承认“犯罪”与“可罚性”的分离，不仅有悖于前述“犯罪”概念的定义，同时还意味着放弃了――即使只是部分地――犯罪论的任务。所以，本书试图通过对所谓的客观处罚条件以及一身处罚阻却事由的探讨，重新思考“犯罪”概念与“可罚性”的关系问题。犯罪是可罚的行为。据此，本书中视为问题的“可罚性”也是指作为（广义的）行为属性的“可罚性”。所以，诸如公诉时效等刑罚消灭事由或者具有纯粹程序法性格的诉讼条件等不属于广义的行为（作为整体的行为事象）的事由，均排除在本书的讨论对象之外（关于所谓的客观处罚条件能够归属于广义的行为，参见上编第二章〔第43页以下〕）。近年来，随着刑法中机能的目的论的考察方法的抬头，围绕着“可罚性”概念或者构成其实质内容2的“当罚性”概念以及“要罚性”概念，展开了颇具深意的讨论。因此，在展开实质性探讨之前，笔者拟对“可罚性”的意义、内容、体系性地位等问题进行简单的梳理。**节“可罚性”的意义首先需要对“可罚性（Strafbarkeit）”这一概念在刑法学中是在怎样的意义上被使用的问题进行确认。**，“可罚性”的概念被用于单纯表示某种行为“被作为处罚的对象”的事实。例如，在表述“卖淫行为本身在现行法上不具有可罚性”时，使用的就是这个意义上的“可罚性”的概念。这个意义上的“可罚性”可以称为“形式意义上的可罚性”。第二，“可罚性”的概念也用于表示行为“值得处罚”这一实质性评价。这种“值得处罚”的实质性评价可以称为“实质意义上的可罚性”。“实质意义上的可罚性”3是“形式意义上的可罚性”的前提和根据，它除了被立法论中的犯罪化??非犯罪化的主张援用以外，在解释论中也会以诸如可罚的违法性的形式被视为问题。所谓“可罚的违法性”，不是单纯阐述某个违法行为是“处罚的对象”这一结论，而是表明其违法性达到“值得处罚”的程度这种实质性评价。宫本英修博士是我国*早对“实质意义上的可罚性”的重要性给予关注的学者，他以谦抑性思想为背景对可罚类型论进行了探讨（宫本英修：《规范性评价与可罚性评价》，载牧野教授还历祝贺《刑事论集》（1938年）第1页以下等）。佐伯千仞博士从客观违法论的立场出发，试图以可罚的违法性和可罚的责任论的形式，实现“实质意义上的可罚性”的具体化（佐伯千仞：《可罚的违法序说――以违法概念的形式化阻止刑罚权滥用》，载佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》（1974年）第1页以下〔初出??末川先生古稀纪念《权利的滥用??上卷》（1962年）〕等）。米田泰邦律师的著作《犯罪与可罚性评价》（1983年）的书名中出现的“可罚性评价”也相当于“实质意义上的可罚性”，该书揭示了“实质意义上的可罚性”在犯罪成立要件或者犯罪认定程序等各种场合中的机能。另外，为了与“形式意义上的可罚性”相区别，“实质意义上的可罚性”也被称为“当罚性（Strafwürdigkeit）”仅在形式意义上使用“可罚性”一词、将实质的处罚相当性称为“当罚性”，这是德国一般的用词方法；在我国，中野次雄《刑法概要〔第三版〕》（1992年）第57页注①等也采纳了这种用词方法。另外，在法律意义上使用“可罚性”、在法理意义上使用“当罚性”的小野清一郎博士的用词方法，也可以认为与此是大致相同的（小野清一郎：《新订刑法讲义??总论〔第五版〕》（1951年）第79页）。。而“当罚性”这一用语则是与“要罚性（Strafbedürftigkeit）”相对置的，其仅仅是指实质意义上的可罚性中排除了目的论考虑的无价值评价的侧面。参见后出??第二节注①。因此，可以认为在“可罚性”“当罚性”“要罚性”等用语的使用方法问题上，至今尚未达成一致意见。第三，近年来，“可罚性”的概念被部分有力的见解用于表示独立的犯罪成立要件，亦即犯罪论体系上的一个评价阶段。这种见解承认“可罚性”具有作为继构成要件该当性、违法性和责任之后的第四个犯罪构成要件的地位。参见后出??第三节注①。这种作为独立的犯罪构成要件的“可罚性”可以称为“作为体系范畴的可罚性”。而且，如果将包含构成要件该当性、违法性和责任在内的整体的可罚性称为“广义的可罚性”，就可以将作为体系范畴的可罚性称为“狭义的可罚性”。然而，正如第三节所述，赋予“可罚性”独立的体系性地位是存在疑问的。