包邮预防性犯罪化及其限度研究

　　《预防性犯罪化及其限度研究》：　　一 刑法谦抑的立场　　刑法的谦抑性通常被表述为“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”。预防性犯罪化带来的刑法扩张，使得刑法立法是否还有必要继续坚守谦抑立场的问题变得愈加重要，也在学界引起了激烈的讨论。例如，持否定观点的学者认为，随着网络时代的到来，以往强调刑法谦抑性的刑法理念就值得反思，刑法应该从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”：或者认为，应将刑法谦抑性原则的着眼点从主要牵制立法转向制约司法活动，只要在司法上贯彻好刑法谦抑性原则，就能够有效化解刑法立法功能扩张带来的危险。持肯定观点的学者则认为，刑罚的属性决定了国家的刑法立法和刑法适用都应坚持谦抑性，在作为国家法治活动起点的立法上贯彻谦抑性，对于有效限制刑法干预范围具有更为基础的意义，同时我国司法上背离刑法谦抑性立场的现象非常严重，放弃刑法谦抑性立场对刑法立法的制约，而在具有权力扩张属性的刑事司法中期待司法权的谦抑行使，这本身就是对司法机关的“苛求”。　　本书认为，即使在预防性犯罪化所彰显的刑法扩张领域，刑法的谦抑立场同样需要坚守。这不仅是由刑法谦抑作为一种限制制刑权的理念所决定的，而且是刑罚本身作为一种以牺牲公民权利为代价的属性所决定的。刑法谦抑立场的原始出发点，是对刑罚权（尤其是制刑权）的制约和公民权利的保护，而不是对刑法扩张的断然拒绝，以刑法谦抑为由而直接拒绝刑法的扩张本身是对刑法谦抑的误解，也是一种狭隘、滞后的刑法立法观。实际上，随着社会的发展变迁对刑法进行调整是极为必要的，这是历史的规律和趋势，谁也无法阻挡，其中也必然会包含犯罪圈的收缩，不能简单、片面地认为犯罪圈扩张就是对刑法谦抑的背离，而犯罪圈的收缩就是对刑法谦抑的坚守。刑法谦抑立场，从根本上讲强调的是刑法权发动的补充性和迫不得已性，即只有在其他规范手段无法实现法益保护目的时才动用刑法手段，而且要确保刑法手段干预的有效性；相反，刑法谦抑不是排斥刑法的干预，因为将刑法谦抑理解成排斥刑法干预的话，就意味着其他规范手段无法保护的法益在刑法层面也得不到保护，这显然是与整个法秩序目的和公众期待相违背的。　　因此，无论是在预防性犯罪化立法中，还是在预防性犯罪化立法之后的预防性罪刑规范适用中，都应该坚持刑法谦抑的立场。这事关预防性的正义，即应该指导和限制国家使用对个人采取强制措施的预防性技术的原则和价值。申言之，就是在整体法规范层面，能用其他法律规范手段实现对法益的充分、有效保护时，就尽量不使用刑法规范手段：在刑法规范层面，能用较轻的刑法规范手段实现对法益的充分、有效保护时，就尽量不使用较重的刑法规范手段。正如有学者所言：“即便眼下面临信息社会、风险社会所带来的各种复杂问题，国家还是要强调刑法参与社会治理的谦抑立场和*后手段性，社会治理应当优先考虑使用非刑罚措施。面对法益侵害危险，即使国家有必要整体上采取预防性措施（比如国家面对恐怖主义所采取的预防性措施），但相对于民事或行政性预防措施，预防性的刑罚措施还是应尽可能*后使用。”　　……