国际商法(第三版)

　　《国际商法（第三版）》：　　二、与相近概念的比较　　作为一个具有特定法律内涵的专有名词，代理与其他相近法律概念之间存在着严格区分，更与我们日常生活中的一些与代理相类似的行为大相径庭。比较它们之间的异同有助于我们更为准确地理解和把握代理的法律内涵及其法律后果。　　（一）代理与传达　　所谓传达，是指传达人（又称使者）将委托人的意思表示传递给第三人的行为。从表面来看，无论是代理人还是传达人的行为，其行为后果皆由委托人承担。尽管如此，二者的区别也十分明显：　　1.对于行为人的行为能力要求不同。在代理情形中，代理人不仅必须具备完全民事行为能力，同时还须具备完成委任事务的专业能力；而传达对于传达人的行为能力通常没有特殊要求。　　2.行为人是否具有独立意志不同。在代理情形中，代理人完成代理事务尽管是依据本人的授权，但至于具体如何执行代理任务、完成代理事项，则可由代理人自行决定。也就是说，在完成代理事务的过程中，代理人可以具有自己独立的意志。而在传达过程中，传达人仅是机械地将委托人的意思转达给第三人，是一种单纯的劳务提供，传达人不具有自己独立的意志。　　3.行为人所为行为的性质不同。这一区别系由前一区别推导而来。在代理情形中，代理人为完成委托事务，须与第三人签订合同或从事其他法律行为。而在传达过程中，传达人完成委托事项一般并不与第三人发生法律关系。　　例：A.董事会秘书向公司各级员工传达董事会会议内容和精神，该传达行为仅是机械地将会议有关内容披露给公司员工，其中并无该秘书个人的意思表示，亦未与公司其他员工发生法律关系。B.公司业务员受公司之托，对外采购原料。在这一过程中，该业务员首先必须具有识别原料优劣及合同谈判的能力，同时在履行代理义务的过程中，其可选择合适的途径，譬如招标，从数家原料生产企业中选择出*合适者，与其签订购销合同，从而与该原料生产者之间建立合同关系。可见，A系通常所谓之传达，B乃本章所谓之代理。　　（二）代理与代表　　按照经济学上的委托代理理论，法人组织与其成员之间的关系为典型的委托代理关系，但在民法上，法人的代表对外并非为独立的民事主体，其代表法人组织所为的行为不适用代理制度调整，而是视作代表行为。从学理上来说，其与代理存在如下区别：　　1.代表人与本人是一个民事主体，而代理人与本人则是两个独立的民事主体。　　2.代表人的行为即本人的行为，而代理人的行为并非本人的行为，但其效力*终归属于本人。　　例：在一个法人组织如公司内，公司的法定代表人为公司这一法人组织的代表，法定代表人的行为直接视为法人组织的行为，而无须再进行权利义务的概括转移。公司的其他雇员则与公司之间构成代理关系，譬如前例中公司业务员对外采购原料的行为，其对外所签订的购销合同从学理上来说是代理人的行为，要将这一行为的法律后果转归本人即公司承担，在大陆法系国家则须由另一合同（一般为委托合同）进行约定。　　三、代理的类型　　对代理这一制度进行理论上的划分将有助于我们对其进行更为深入的了解，而划分的标准则直接取决于对代理内涵的理解。如上所述，各国对于何为代理并无一致见解，区别*典型者乃两大法系对于代理所形成的不同理论体系，在此基础上又形成了不同的类别划分法。　　在大陆法系国家，根据不同标准可对代理做不同划分。其中较为常见的划分法为：　　**，按照代理人是以委托人名义还是以代理人自己的名义从事代理行为，将代理分为直接代理与间接代理。所谓直接代理，是指代理人根据委托人的授权，以委托人的名义订立合同或从事其他法律行为，并由委托人直接承担行为后果的法律制度。间接代理则是指代理人根据委托人的委托，以代理人自己的名义与第三人订立合同或从事其他法律行为，行为后果*终亦由委托人承担的法律制度。　　第二，根据代理人是否基于代理权而从事法律行为，将代理分为有权代理与无权代理。所谓有权代理，系代理人基于代理权所为之代理；所谓无权代理，则是指代理人并非基于代理权而为之代理。其中，无权代理又可分为狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理是指代理人既无本人授权，也没有使第三人可资信赖其有代理权的假象，而仍所为之代理，其行为后果由代理人自行承担，除非本人事后追认；表见代理则是指代理人虽无代理权，但善意第三人有充分理由相信代理人具有代理权，并基于此项信赖而与代理人从事法律行为，其行为后果由本人承担。　　英美法系国家对代理所进行的*重要的分类为：　　**，根据是否披露代理关系以及是否指明本人身份，将代理区分为三种：指明本人（代表公开姓名的本人）的代理；披露代理关系但不指明本人（代表不公开身份的本人）的代理；不披露代理关系但事实上存在代理权（代表不公开身份的本人）的代理。其中，前两种相当于大陆法系中的直接代理，*后一种则类同于大陆法系中的间接代理。　　第二，英美法上还根据代理人是否具有代理权而将代理划分为有代理权限的代理和无代理权限的代理。有代理权限的代理与大陆法系的有权代理相似，即指代理人通过被代理人的事先授权或者事后追认的方式而获得代理权限进而形成的代理关系；无代理权限的代理则是指代理人虽然未通过被代理人事先授权或事后追认而获得代理权限，但根据法律规定，代理人在某种行为下具有拘束被代理人的代理权力从而构成的代理关系。无代理权限的代理完全不同于大陆法系所谓的无权代理，因为这种代理产生有权代理的法律效果，即本人须对无代理权限的代理人的行为承担责任。　　我国对于代理的分类可从法律规范与学理两个角度加以探讨。从法律规范的角度来看，我国民法通则中对代理制度所作的原则性规定，更多地是将代理作为一种法律行为而非具体制度来进行规范的。合同法则在民法通则的基础上引进了西方国家代理制度的一些内容，主要规定了委托合同和行纪合同。从学理角度而言，合同法中的委托合同又包括两类：其一为显名的委托，其二为隐名的委托，前者所体现的代理关系相当于大陆法系国家的直接代理，而后者所体现的代理关系则相当于大陆法系国家的间接代理。　　……