合同全流程实务指南:谈判·起草·审查·修改·签订·履行·管理

(一)合同的概念 合同又称协议，在古代又称契约。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。” 所谓民事主体，即民事法律关系的主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的当事人。合同主体即合同的当事人，也就是我们常说的签订合同并受合同条款约束的人，包括自然人、法人和非法人组织。自然人既包括具有中国国籍的中国公民，也包括外国人和无国籍人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，如有限责任公司、股份有限公司等。非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。 日常生活中，我们经常所说的合同，仅指具有财产关系的合同，如买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、保证合同、保理合同、物业服务合同、中介合同、合伙合同、赠与合同及供用电、水、气、热力合同等。对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，如离婚协议、收养协议、监护协议等，适用身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。 此外，当事人在订立正式合同文本的前期可以先行签订预约合同，约定在将来一定时间内签订正式的合同文本，该预约合同同样受法律保护。预约合同本身就是一种合同，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，其成立与生效要件适用一般合同的规定。我国《民法典》第495条规定：“ 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” (二)合同的法律特征 一般来说，合同具有以下法律特征： 1．合同当事人法律地位平等 在民事合同法律关系中，当事人之间的法律地位是平等的，既没有上下级之分，也没有高低、从属之别，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者的关系，合同当事人法律地位一律平等。任何一方都不得以强凌弱，不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自己的意志强加给另一方。 2．合同是多方当事人自愿达成的民事法律行为 民事法律行为以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。而合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上意思表示一致而达成的协议。因此，合同是双方或多方当事人自愿达成一致的法律行为，而不是某一方的单方法律行为。单方法律行为是基于民事主体单方的意思所决定，而合同则是双方或多方民事主体达成的合意。合同的主体必须有两个或两个以上的当事人。 3．合同是明确当事人权利与义务关系的文件 合同是当事人以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的而签署的文件。当事人之间的权利义务关系，是由各方当事人意思表示的内容达成一致后通过签订合同的形式加以确定的。当事人签订合同的目的，就是明确各方的权利义务关系，通过合同的签订与履行来实现当事人特定的经济目的。 4．合同是具有法律效力的协议 我国《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”据此规定，合同依法成立后，对当事人就具有了法律上的约束力。这里的“依法”，既包括合同的主体合法，也包括合同的内容合法，还包括合同的订立形式及订立程序合法。一般来说，合同一般只约束签订合同的当事人，在签约当事人之间发生法律效力，也就是我们常说的合同具有“相对性”。合同依法成立生效后，任何一方当事人不得随意变更、撤销或解除合同。若一方不履行合同或者履行不符合合同约定的，就要承担相应的法律责任。 二、合同谈判概述 合同谈判是合同订立的前奏。所谓合同谈判，是指准备订立合同的双方或多方当事人，为了达成合作或交易的目的，在相互了解、平等自愿、互惠互利的基础上对合同条款进行会谈和商讨，共同确定合同权利义务而进行的谈判活动。合同谈判是合同订立的基础，合同谈判是缔约各方在达成协议之前接触和洽谈，是谈判各方达成合意、确定合同主要条款的动态过程。 (一)合同谈判主体 合同是多方事人意思表示一致而达成的协议。因此，合同谈判的主体须有双方或多方当事人，至少有两方当事人参与，仅一方当事人不存在合同谈判的问题。合同谈判主体是否为双方或多方，取决于参与谈判的各方是否具有相同的经济目的，各谈判主体能否作出相互独立的意思表示。合同谈判主体可以是双方或多方当事人，也可以是各方当事人的代理人。但这里要注意的是，合同谈判主体与合同主体是两个不同的概念。合同谈判的主体是指实际谈判合同的人，既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。而合同主体是合同关系的当事人，是具有相应民事权利能力和民事行为能力、享有合同权利并承担合同义务的自然人、法人或非法人组织。 因此，当事人在进行合同谈判之前，无论当事人各方是通过何种途径认识，都应对谈判对方当事人的身份有充分的了解，核实对方的真实身份。如果对方是自然人的，年龄要满18周岁，或年满 16 周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源，精神、智力正常。如果对方是法人或非法人组织的，应核实其是否依法设立并有效存续，要查看对方营业执照、年检情况等证明材料，同时还应了解参加合同谈判人所任职务，有无合法的书面授权等。 (二)合同谈判过程 合同作为一种协议，须由当事人意思表示一致。当事人为达成协议，相互为意思表示进行协商，其协商过程是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行谈判的过程。因此，合同的谈判须有当事人互为意思表示，且只能在特定范围内的当事人之间进行，并且当事人须以签订合同为目的而进行相互接触和协商。若不特定的当事人之间或者虽为特定人之间相互接触，进行协商，但并不是以签订合同为目的，则不属于合同谈判。 一般来说，当事人订立合同都要经过要约和承诺这两个阶段，要约开始，承诺生效，合同才能成立。所谓要约，是指一方当事人以签订合同为目的，向对方当事人提出合同的条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件而签订合同的意思表示。因此，合同谈判的过程其实也是当事人之间对要约与承诺反复进行磋商的过程。我国《民法典》在合同编中对要约和承诺这两个过程中的各个环节分别作了特别详细的规定。例如，如何发出要约，要约如何生效，要约如何撤销，承诺的生效时间，承诺的表示方式及期限，如何撤回承诺，承诺产生哪些法律后果等。这些规定大大细化了合同成立前的各个环节，对当事人进行合同谈判起到了十分重要的作用。 (三)合同谈判内容 合同谈判是当事人之间进行信息沟通和利益沟通的行为。信息沟通是利益沟通的前提，谈判各方的需求都在相互谈判中实现。利益沟通即达成利益的一致性或互补性，这是谈判的目的和本质。谈判各方所达成的信息沟通和利益沟通，均需在合同条款中体现。在合同谈判过程中，当事人为了达到一个预期的谈判效果，往往都会对合作或交易事项进行提问或阐述，这些事项包括项目的交易主体、资质、信用、项目名称、规模、合作模式、交易条件等内容。谈判之初，一方可先对上述事项进行阐述，另一方可根据对方的阐述进行澄清式提问，然后对各方所要达到的目标与要求进行权衡，如果初步谈判的结果与各自所要达到的预期目标相符，则各方可对合同的条款内容进行实质性谈判。 在合同的实质性谈判过程中，谈判方应围绕合同的主题共同商谈合作细节，明确各方权利义务关系，针对合同的主要条款内容进行具体商谈。我国《民法典》第470条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在合同主要条款谈判过程中，标的条款是合同的**条款。因此，谈判各方对标的物的谈判应当明确、具体，因标的物的数量和质量涉及各方的权利与义务，对标的物的数量、质量标准各方也应达成共识。合同价款或报酬是合同谈判中的核心问题，也是谈判各方争取的关键，谈判各方首先应掌握各类产品价格或服务的市场价格动态，除“讨价还价”外，对支付条件、支付方式等内容都需要进行认真磋商。合同的履行期限、地点和方式应在合同谈判中逐项加以明确、清晰，如果需要验收的，应明确验收时间、验收地点、验收标准、验收人员及验收机构。对于违约责任，关系到合同能否顺利履行、损失能否得到有效补偿，因而也是合同谈判关注的焦点之一，当事人应就可能出现的违约情况进行协商，并确定需要在合同中约定相应的损失赔偿条款及惩罚性条款。解决争议的方法条款是指对合同可能发生的争议提前约定处理方式的合同条款。因合同签订和履行过程中会存在各种各样的潜在风险，就难以避免合同争议的发生，所以在合同谈判过程中，对合同发生的争议，选择争议发生时的管辖法院或仲裁机构就显得格外重要，如果选择不当，劳苦奔波只是一方面，后果严重的将会对诉讼或仲裁结果产生重大不利影响。在实务中，除对上述条款进行谈判外，各方还应对合同的有效期、保密、通知与送达、解除与终止、合同生效条款等事项进行仔细商讨、充分协商，否则即使签订了合同，在履行过程中也容易产生纠纷。 ……