德国公法史:国家法学说与行政学(1800—1914)

人们或许看到，18世纪国家理论的思想面貌可谓千姿百态，但它们的方法基础却是一样的：当时是启蒙、自然法或理性法的时代。人们对国家的形成、正当性以及目的达成了广泛共识。国家建立在自由人拟制的合约的基础上，而拟制这一合约的动力是由于人性的弱点，如果不把大家联合在一个共同批准的法律制度之下，并使大家服从于一个*高统治，人们就不可能解决前国家的（vorstaatlich）冲突问题，这确乎有道理。合约有哪些具体内容？当合约遭到破坏时，通过反抗权是否可以解除合约？人们对这些问题都有争议。但是，通过自愿、合意、理性的方式建立国家权力这一原则却得到了人们的承认。早期的费希特就是这样认为的，在他之后所有三月革命前的第二、第三代康德主义者也这样认为。人们还一致认为，通过这种方式建立起来的统治权力不会是专制独裁的，而是受到“约束的”，其部分受高级超验规范（启示、神法）的约束，部分受自然法规范的约束，部分受以历史或合意方式建立起的基本法的约束，正如人们不合时宜地说的，统治者必须尊重这些基本法的“宪法特征”。 统治权的构建模式不仅是理性的，而且是机械的；把国家比喻成“机械”或者“钟表”是主流想法。施勒策在1793年就尖锐地写道：“首先，国家是一种发明创造——人为了自身的利益而 进行的发明创造，就像火灾保险等。探讨国家理论*具启发意义的方式是，人们把国家看作一台人工制造的、完全由各种零部件组成的、应该为某一目的而运行的机器。其次，这是古老的发明创造——我们在历史*初的地方就已经发现它了。”可是，机械论的国家观一直遭人反对。对帝国公法学家们的历史且务实的研究来说，无论如何也不能接受机械论的国家观。不能依照机械和“几何”原理来解释帝国宪法。在这里，“帝国身体”或“躯干与四肢”这种自然化的器官学比喻更容易被人们理解。撇开普鲁士不论，在领地专制主义语境下，机械比喻也非完全畅通无阻。这种比喻与一直富有生机的基督教 – 父权式的官职理解相抵触，并强有力地排斥着在18世纪逐渐被赋予了更多意义的历史因素。有机体的观念还停留在人们的意识深处，因而还存在着这样的认识，认为共同体有一个生机勃勃的历史，它不支配个体，而是赋予个体自己的尊严，这种尊严是理性构建的机械论所无法主张要求的。孟德斯鸠对各个共同体进行个体化和历史化的考察，并且，他劝导不能机械地立法，而是要顾及实际条件，这对逐渐被引导的氛围变化尤为重要。在这个意义上，默泽和J. G. 施洛瑟都反对非历史的、非有机的、总有暴政趋向的立法统一。 贵族、等级成员和教会反对“机械的”专制主义，所有这些反对都以“习传”的权利和自由为基础，因此都进行历史的论证。后来的人们喜欢按照评价称之为“自由的”或者“反动的”，而事实上这种思想的基础并不是启蒙的进步乐观主义，而是一种更加从容的“发展”观念。这种发展观念可以建立在基督教受上帝意志保护和地位相对低一级的人为活动的基础上。它也可以从泛神论角度把国家理解成和植物一样生长的自然物。但这一观念还可以来自一种保守的怀疑主义，这种怀疑主义不愿意为乌托邦的未来而牺牲困苦的今天。“有机体”的形象对所有这三种变体的吸引，远远强于受中央控制的“无灵魂”的机械。这种机械只是管理人的“利益”。柏克（Edmund Burke）在1790年写道：“国家不应被当作胡椒、咖啡、印花布或烟草生意协议中的伙伴关系，或者当作其他更低级的东西，去谋取一点眼前利益，又因双方过错就废除这个协议。” 对机械论和低级的个人利益的反感，也影响了1806年以后活跃在普鲁士的改革家。腓特烈二世的“机械”体制在他们眼前崩溃后，他们指望能调动起“有生机的”和“有机的”力量。他们把共同体理解成有机体，以便把国民变成国家的器官，并促进国民与“他的”国家在所有层面上的认同。在与法国革命军交锋之后，普鲁士的军队也需要如此。军中的改革家沙恩霍斯特和格奈泽瑙力图克服把军队当成机械这种观念。克劳塞维茨（Carl von Clausewitz，1780—1831）大约在1808年也这样写道：“要抛弃这种看法，认为新的战争技艺会是这样的趋势，即把人纯粹当作机器来利用。并非如此。新的战争技艺必须使武器发挥出它的性能，把个人的能力激发出来。”在这种情况下，机械比喻的转变表明这并不具有保守作用，而是具有一种现代化作用。与“机械”相比，“有机体”有这样的优势：它能灵活反应变化了的环境条件，能通过部分与整体之间更高级的协同而调动机械所缺乏的后备力量。它能更好地处理内部张力，由于有更强的牺牲意愿，在遭受失败之后也能更快地恢复元气。