2019国家统一法律职业资格考试教材一本通 2 刑法 专著 周湘漪编著 2019 guo jia

　　第1讲 刑法的基本知识 一、刑法的概念和性质 刑法是关于犯罪和刑罚法律规范的总称，任何法律要被称为刑法都必须符合两个基本要素：其一规定何种行为属于犯罪;其二规定犯罪的法律后果，这主要是刑罚。根据刑法的定义，当前我国刑法的表现形式包括1997年刑法典、全国人大常委会通过的10个修正案以及1个决定(即《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)。 刑法具有区别于其他法律的特性： 1刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。 2一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。 3一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度通常轻于刑法所规定的刑罚。 4刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才适用刑法。 5刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。 二、刑法的目的和机能 我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 从这个条文可以看出，刑法的目的是为了保护法益。犯罪侵害了国家法益、社会法益、个人法益，通过刑罚对犯罪进行制裁，就是为了保护法益。 一般认为，刑法的机能可以表述为两个方面： 其一，保护机能，即保护法益的机能。刑法规定了犯罪与刑罚，对侵犯法益的犯罪行为进行禁止。 其二，保障机能，即保障人权的机能。刑法必须保障公民的人权不受刑罚权的不当侵害，因此刑罚权的行使必须遵循刑法的规定，受到罪刑法定原则和责任主义的限制。 三、刑法的解释 (一)立法解释、司法解释和学理解释 该种分类的依据是解释的效力。 1立法解释 这是由*高立法机关所作的解释。 2司法解释 这是由*高司法机关所作的解释，在我国只有*高人民法院和*高人民检察院可以就审判和检察工作如何具体应用法律作有效的解释。无论是立法解释还是司法解释，都不能创设规则，不能类推。 3学理解释 这是指未经国家授权的机关、团体或者个人从理论上或学术上对刑法所作的解释。学理解释不具有法律的约束力，但对刑事立法以及刑事司法有重要的参考作用。 真题举例B。法律解释包括立法解释在内，均是说明性的，不是创造性的，当然不能将不是抢劫的行为解释为抢劫行为，也就是不能将“携带凶器盗窃”的行为解释为抢劫罪。所以第①句话错误。这句话错误的实质在于将立法解释与立法等同起来。第②句话正确。类推解释突破了法律的规定进行解释，也是一种创造性的活动，与法律解释的“说明性”的本质相冲突。无论是立法解释还是司法解释，均不能进行类推。第③句话错误。在我国，立法解释是由全国人大常委会作出的，司法解释是由*高人民法院、*高人民检察院作出的，前者的效力高于后者，冲突时，立法解释的效力优先。第④句话错误。无论是立法解释还是司法解释均可以运用扩大解释，因为扩大解释并没有超出刑法规范的应有含义，均是被允许的。 ①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?(2008年卷二第20题) A第①句正确，其他错误B第②句正确，其他错误 C第③句正确，其他错误D第④句正确，其他错误 (二)文理解释、论理解释 该种分类的依据是解释的方法。 1文理解释 文理解释，又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括词语、概念、标点符号等从文理上所作的解释。文理解释是首选的解释方法。 2论理解释 论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。主要的论理解释有： (1)扩张解释 扩张解释是根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。*容易和扩张解释相混淆的就是类推解释，但是，两者的区别又是不能回避的，因为罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推解释，却允许扩张解释。 扩张解释是将刑法规范可能蕴含的*大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化;类推解释是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的法规，没有超出公民的合理预期;而类推解释则产生新的规则，且超出了公民的合理预期。比如将强奸罪中的犯罪对象“妇女”解释为男性，这就是一种典型的类推，因为它已经超出语言的极限。 (2)缩小解释 与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小。比如将故意杀人罪中的人解释为本人以外的他人，就是一个明显的缩小解释。在形式层面上，由于缩小解释是在字面含义之内所作的解释，因此它完全符合罪刑法定原则的要求，但是如果解释不当，它却有可能与罪刑法定原则的实质侧面发生冲突。比如将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，则故意杀害精神病人就不构成犯罪了，这种解释就完全偏离了法本身所要追求的公平和正义，使得法律成了“恶法”，因此缩小解释必须坚持合理性原则。 (3)体系解释 体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。比如我国《刑法》第170条规定了伪造货币罪，而《刑法》第173条规定了变造货币罪，立法者将伪造货币与变造货币视为两种不同的行为，因此《刑法》171条所规定的“运输伪造的货币”(运输假币罪)显然也就不包括变造的货币。 体系解释具有相对性。比如《*高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何定罪问题的解释》中指出，对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，以伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚(该罪仅规定了“伪造”和倒卖“伪造”的邮票等有价票证的行为)。该司法解释肯定了体系解释的相对性。不能因为伪造货币犯罪明确区分了伪造与变造，就认为其他犯罪中的伪造不能包括变造。 (4)当然解释 这是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。比如“犯罪时不满18周岁的未成年人不得判处死刑”，那“审判时不满18周岁的人”自然也不能判处死刑。当然解释只有在同时符合事理上的当然和逻辑上的当然之时，才符合罪刑法定原则。事理上的当然指的是根据立法意图，可以进行合理的推断，逻辑上的当然是指刑法条文规定的对象和被解释的对象有一种种属关系或递进关系。 例如，刑法规定了劫持船只、汽车罪，但没有规定劫持火车罪，劫持火车在事理上比劫持汽车、船只的社会危害性更大。但是，“汽车和船只”在逻辑上并不包括“火车”。因此，把劫持火车解释为劫持船只、汽车罪只有事理上的当然，而无逻辑上的当然。这样的当然解释是违背罪刑法定原则的。 需要说明的是，根据“举重以明轻”的方式作出的当然解释，即便不符合逻辑上之当然，只有事理上之当然，虽系类推解释，但只要它对行为人有利，这种类推也是符合罪刑法定原则的。例如，《刑法》第449条规定了战时缓刑，法律规定的适用对象只有被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，但是根据“举重以明轻”的解释方法，被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人也包括被判处拘役的犯罪军人。 (5)目的解释 目的解释是根据刑法的目的来阐释刑法条文的含义。目的解释是刑法解释方法中运用*广泛的方法，文义解释、体系解释和历史解释等方法得出的结论都需要接受目的解释方法的检验。如果认为刑法的目的在于保护法益，那么所有的解释接受这个目的的指导。 注意：(1)任何解释都不得突破法律，解释必须在规范范围内进行，不能创设规则;(2)任何解释都并不必然符合罪刑法定原则;(3)有权机关的解释在考试时一般不要认定为类推解释。 第2讲刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 罪刑法定是法治国家*重要的原则，是考试的绝对重点。 (一)含义 《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，在中国刑法中罪刑法定原则包括两个方面的含义：其一是罪刑法定的积极方面，即有罪必罚;其二是罪刑法定的消极方面，即无罪不罚。我们常说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，指的就是罪刑法定的消极方面。当然，学界对罪刑法定的积极方面一直持批评态度，因为这种规定明显违背了罪刑法定限制国家刑罚权的精神。事实上，大部分规定罪刑法定原则的国家都只有消极方面而无积极方面。但是我国刑法既然有这种规定，考生就必须注意。考试考的是应用刑法，而非批判刑法。另外，提醒大家注意的是，千万不要将“罪刑法定原则”写成“罪行法定原则”，“罪刑”与“罪行”是刑法中的两个不同概念。 (二)理论依据 罪刑法定的理论依据有三个来源：其一是三权分立学说;其二是心理强制说;其三是自然法思想。根据三权分立学说，国家的权力应该分为立法权、司法权和行政权，三权要保持分立与平衡。因此，司法机关不能制定刑法，只能适用刑法，不能超越刑法作类推解释。根据心理强制说，人皆有趋利避害的本能，因此法律应当事先公之于世，使公民形成合理预期，告诉公民犯罪的后果，抑制民众犯罪的冲动。法律不应过于含糊，应当尽量明确，同时法律不应该溯及既往。根据自然法思想，刑法本身应该是善法，不得制定不合理的刑法，不得规定残酷、不人道的刑罚。 (三)具体要求 罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权，使得这种*可怕的国家权力限制在法治的轨道之下，它有实质侧面与形式侧面两方面的内容，多数考生往往只注意形式侧面的内容，而忽视实质侧面的内容。 1形式侧面 人们通常所说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，主要说的就是罪刑法定原则形式侧面的内容。具体包括： (1)制定法原则：规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政法规、规章和习惯法不得作为刑法的渊源。同时，我国不承认判例法，判例不应作为刑法的渊源，即使是*高人民法院作出的判例也只具有参考价值，而没有绝对的约束力。 需要注意的是，虽然行政法规、规章不能直接规定犯罪和刑罚，但它可以对构成要件的某些方面进行填补。如《刑法》第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”显然，认定狩猎行为是否构成非法狩猎罪，必须要借助相关行政机关制定的狩猎法规。这种空白罪状在中国刑法中大量存在，通说认为这是符合罪刑法定原则的。 (2)禁止不利于行为人的事后法。刑法不能溯及既往，否则就会侵犯公民的合理预期。但是对行为人有利的事后法可以溯及既往，这符合罪刑法定原则限制国家刑罚权的精神。 (3)禁止不利于行为人的类推解释。类推解释违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所禁止的。但是从限制刑罚权的精神出发，对行为人有利的类推解释则是允许的。所以，根据举重以明轻的方法作出的当然解释，有可能是一种对行为人有利的类推，这是符合罪刑法定原则的。因此，我们可以笼统地说罪刑法定原则禁止类推解释，但不能说罪刑法定原则绝对禁止类推解释。另外，立法解释也不能类推，因为解释与立法的程序是不同的。 (4)禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。不定期刑制度的出发点在于：罪犯是可以被矫正的，但是人却是有区别的，因此每个罪犯所需要的矫正时间是无法事先确定的。不定期刑可以分为绝对的不定期刑和相对的不定期刑。前者是法官定罪，刑罚的长短完全由刑罚执行机关决定;而后者法官不仅定罪，还要确定刑罚的幅度。比如法官对行为人处盗窃罪，判处有期徒刑3到10年，刑罚执行机关根据罪犯的服刑状况在这个刑罚幅度内确定*终的刑期。绝对的不定期刑将刑罚的决定权完全交于行政机关，违背了权力分立原则，也使得服刑人员无法预知自己的刑期，因此是罪刑法定原则所禁止的。但是相对的不定期刑则是在坚持罪刑法定原则的基础上吸收了不定期刑的合理之处，因此是符合罪刑法定原则的。在我国的司法实践中，其实也存在相对的不定期刑，如假释、减刑制度。减刑、假释的决定机关必须是中级以上人民法院，刑罚的执行机关只具有建议权而无决定权，这都是相对不定期刑思想的体现。 与不定期刑相关的一个概念是不定刑。不定刑是指法律本身对刑罚的规定是不确定的。它也包括相对的不定刑和绝对的不定刑，前者在中国刑法中比比皆是，也就是我们所说的相对(不)确定的法定刑，而后者如中国古代刑法中的“伤人及盗者抵罪”，只规定犯罪，而不规定刑罚，这完全违背了罪刑法定原则所要求的刑之法定。 2实质侧面 罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身应是“善法”。否则，单纯符合罪刑法定形式侧面要求的刑法也可能成为压迫民众的工具，而无法对国家的刑罚权进行限制。所以罪刑法定原则既是司法原则又是立法原则。一般说来，罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容： (1)明确性原则。刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确，否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期。当然，刑法的明确性是相对的，不可能做到绝对的明确。这里要提醒大家注意规范性的构成要件要素，它是与描述性的构成要件要素相对的概念，两者区别的关键在于是否存在价值判断。描述性的构成要件要素没有价值判断，只是纯粹对事物的描述，比如故意杀人罪中的人，拐卖妇女罪中的妇女，又如贩卖毒品罪中的毒品。而规范性构成要件要素则存在价值判断，如传播淫秽物品罪中的淫秽物品，判断一本书是否属于淫秽物品，这就涉及价值判断，不同的人有不同的见解。通说认为，规范的构成要件要素并不违背罪刑法定原则。 (2)刑法的合理性原则。刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理;处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。 (3)禁止不均衡的、残虐的刑罚。刑罚的设计应当符合重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑这个基本的公平原则，否则就是“恶法”，罪刑相适应原则本身就是罪刑法定原则的合理延伸。同时，酷刑由于完全无视人的尊严，也属禁止之列。 真题举例D。 关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点： ①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性 ②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求 ③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致 ④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现 关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?(2013年卷二第2题) A第①句正确，第②③④句错误B第①③句正确，第②④句错误 C第①②③句正确，第④句错误D第①②③④句均正确 二、罪刑相适应原则 《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则，也即重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑。对此原则一定要注意它在立法和司法中的运用。这只需从两个角度分析： 其一是客观相当，即在客观方面，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，因此犯罪结果越重，犯罪数额越大，其刑罚也应越重。如故意杀死2人一般重于故意杀死1人的刑罚、犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罚、盗窃1万元一般要重于盗窃5000元的刑罚。 其二是主观相当，即在主观方面，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，人身危险性越大的罪犯，其刑罚也应越重。如直接故意一般重于间接故意的刑罚，因为前者的人身危险性要更大些;又如对未成年人犯罪应当从宽，因为他们的人身危险性较之成年人也要相对更小些。刑法中的自首、立功、假释、减刑、缓刑等制度都是罪刑相适应原则的体现。只要符合主观相当或客观相当中的一种，就可以说是罪刑相适应原则的体现。 三、刑法面前人人平等原则 刑法面前人人平等也是中国刑法的一个基本原则，对此原则只需掌握我国刑法所说的平等是司法平等，而不包括立法平等。该原则在刑事司法活动中体现为定罪、量刑、行刑上一律平等。 第3讲刑法的适用范围 一、刑法的空间效力 我国在空间效力上以属地管辖原则为主，兼采属人管辖原则和保护管辖原则，并有保留地采用普遍管辖原则。另外，在空间效力问题上，要坚持司法主权原则，当我国与别国对同一犯罪都具有管辖权时，即便经过外国审判，我国仍然可以追究，但在外国已受刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。 (一)属地管辖原则 属地管辖原则有两个派生内容：其一是旗国主义;其二是遍在地主义。 1旗国主义 中国的船舶和航空器属中国领域，凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，均适用我国刑法。根据相关司法解释，在我国船舶内犯罪的，由犯罪发生后该船舶*初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖;在我国航空器内犯罪的，由犯罪发生后该航空器在中国*初降落地的人民法院管辖。 2遍在地主义 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。对于这里所说的行为或结果都应作扩大理解，行为包括实行行为和非实行行为(共犯行为、未完成行为);结果包括实际结果以及未遂犯的“可能发生结果之地”，只要其中任何一项在中国境内发生，就属于在中国境内犯罪，从而可以依据属地管辖原则进行管辖。 需要注意的是，如果部分共犯人的行为发生在中国境内，那么对所有共犯人都可认定为在中国境内犯罪。 3例外 属地管辖存在例外，因此不能武断地说只要是在中国领域内发生的犯罪，都适用我国刑法。例外包括四点： (1)享有外交特权和豁免权的外国人——其刑事责任通过外交途径解决; (2)香港、澳门特别行政区——只在战争状态或紧急状态下适用本法; (3)刑事特别法另有规定的——依照特别规定; (4)民族自治地方——可以对本法作变通或补充规定。 需要注意的是，(3)、(4)所针对的是狭义刑法(1997年刑法典)，而对广义刑法(即包含刑事特别法、自治地方特别法)而言，则不属于例外的情形了。 (二)属人管辖原则 属人管辖原则所针对的是中国人在中国领域外的犯罪。由于它可能会与其他国家的属地管辖相冲突，所以对它有所限制，即相对重罪管辖。对于普通公民，原则上适用我国刑法，但如果不是重罪，即法定*高刑在“3年以下”的，可以不予追究。重罪管辖有两个例外：其一，刑法的表述是“可以不予追究”，那其言外之意当然也包括“可以追究”，因此叫做相对重罪管辖。其二，对于军人和国家工作人员，由于他们身份特殊，法律规定他们在境外的犯罪一律适用我国刑法。基于这些例外，所以叫做“相对”重罪管辖。 (三)保护管辖原则 保护管辖原则针对的是外国人或无国籍人在外国对中国或中国人犯罪的情形。如果在境内犯罪，则直接依据属地管辖原则处理。这种管辖原则更易和其他国家的管辖权相冲突，因此对保护管辖必须进行更严格的限制。这种限制体现在两个方面： 1绝对重罪管辖。只有当法定*低刑在“3年以上”时，才可以适用。如果法定*低刑不足3年，则不能适用，这与属人主义的相对重罪管辖有所不同。 2双重犯罪管辖。必须是我国和犯罪地法律都认为构成犯罪，如果按照犯罪地的法律不受处罚，我国刑法则也没有管辖权。 (四)普遍管辖原则