仲裁与法律(第148辑)

什么因素促成国际仲裁中心？——基于六要素说的相关性分析 〖1〗沈伟上海交通大学法学院特聘教授、博士生导师；英国伦敦政治经济学院博士。作者感谢胡耀辉、屠安楠、李况然、靳思远等课题组成员对文章形成的贡献。 摘要：什么因素促成国际仲裁中心，既是国际商事仲裁法的理论问题，也是建设国际仲裁中心或者仲裁友好型法域的立法、司法等政策制定的重要实践问题。国际仲裁中心的核心要素并无定论，有关学者提出的六要素说，是这一理论问题的一种回应和表达。中国可以通过对六要素进行理论分析，包括法域是《纽约公约》的缔约国、以《示范法》为法域仲裁立法的蓝本、具有国家仲裁机构和国际仲裁中心、具有熟悉仲裁实践的法官队伍、不断提高国际仲裁能力建设水平不断更新与仲裁有关的法律等六个方面，确立相关优化路径，并结合将上海等地建设亚太国际仲裁中心的政策和实践，形成可复制可推广的经验，从而推动中国国际仲裁的整体发展。 关键词：国际仲裁中心六要素《纽约公约》《示范法》仲裁司法 仲裁立法问题的提出 仲裁是跨境争端解决的首选方式之一，随着中国开放力度持续加大和与世界各国商事交往日趋频繁，对于与国际接轨的商事争议解决方式的需求也越发旺盛。2021年，根据英国玛丽女王大学发布的《2021年国际仲裁调查报告》显示，在全球*受欢迎的前十大仲裁地中，上海位列第八，Queen Mary University of London, White & Case LLP, 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to A Changing World, https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2021.International.Arbitration.Survey.Adapting.arbitration.to.a.changing-world.pdf.这体现了上海作为国际仲裁中心的潜力和能力。广义来说，仲裁不仅仅适用于商事纠纷，也被广泛用于解决投资纠纷、海事纠纷等其他领域。建设国际商事仲裁中心是建设国际仲裁中心这一目标的一个组成部分，本文统一采用国际仲裁中心的要素范式。国务院在2015年4月8日批准并印发的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，明确要求上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心，并在评估、总结的基础上，形成可复制可推广的改革经验，发挥示范引领、服务全国的作用，《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2015〕21号）；《*高人民法院关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕31号）。推动中国法治水平的进步和营商环境的改善。 *高人民法院于2019年12月13日发布《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《新片区保障意见》）支持上海建设成为亚太仲裁中心。《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕31号）。为了响应中央政府的号召，上海市人民政府也相继发布了一系列政策，在2016年发布的《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》的通知中，《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》（沪府发〔2016〕60号）。亦明确打造亚太国际商事争议解决中心；在2021年发布的《“十四五”时期提升上海国际贸易中心能级规划》中进一步指出要通过吸引聚集国际经贸仲裁机构，为经贸发展提供更加公平公正的保障；《上海市人民政府关于印发〈“十四五”时期提升上海国际贸易中心能级规划〉的通知》（沪府发〔2021〕2号）。《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》更是致力于将上海建设成为“一带一路”仲裁中心。《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》，载上海市人民政府网站，2017年10月11日，http://www.shanghai.gov.cn/newshanghai/xxgkfj/yidaiyilu.pdf，*后访问时间：2021年4月7日。 上海在国家打造国际仲裁品牌、优化营商环境与接轨国际领先商事规则的新一轮竞争中处于前列并尽快占据中心地位，类似何为“国际仲裁中心”，建设国际仲裁中心过程中必须具备哪些要素，这些要素又有着哪些深刻内涵，这些都急需仲裁理论作出回应。本文旨在探析、总结国际仲裁中心所具备的要素、禀赋及其具体内容，以便为中国建设国际仲裁中心（尤其是在上海建设国际仲裁中心）提供理论基础。 一、国际仲裁中心的定义 对“国际仲裁中心”的理解可以分为两种，一是“国际仲裁的中心”（Center of International Arbitration），二是“国际（化）的仲裁中心”（International Arbitration Center）。有鉴于仲裁中心往往指向的是仲裁机构，如“上海国际仲裁中心”“新加坡国际仲裁中心”，与这里讨论的城市上海并不属于同一性质。因此，对于“国际仲裁中心”不宜理解为后者，而更应该指向的是前者，即内涵是“国际仲裁的中心”。那么“国际仲裁的中心”的定义是什么？当前并没有明确的字面意义上的解释。有鉴于该概念是中国官方提出的政策目标，因此宜采用“目的解释”，从相关的官方文件中找到“国际仲裁的中心”的要素，进而总结出其定义。 通过分析相关官方文件，基本可以提炼出上海作为“国际仲裁的中心”在国内话语体系中应当具有的构成要件，并以此作为定义“国际仲裁的中心”的基础，主要包括： （一）国际化 主要是指受理“商事纠纷仲裁的国际化程度” ，《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2015〕21号）。具体内涵包括两个方面： 1.受案的国际化 上海仲裁服务能够通过“鼓励中外当事人选择上海作为争议解决地” 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。，进而 “接轨国际市场” 。余东明：《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》，载中国新闻网，2019年3月28日，https://www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml ，*后访问时间：2021年4月7日。这里更能够体现国际化程度的是外国当事人，特别是案件双方当事人都是外国当事人，选择上海作为仲裁地（机构所在地或受理地）。 2.仲裁机构的国际化 仲裁机构的国际化，主要指引入国际知名仲裁机构。有关文件指出，要“吸引和聚集国际知名商事争议解决机构” ，《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》（沪府发〔2016〕60号）。“有国际知名的商事争议解决机构入驻” 《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2015〕21号）。“引入境外知名仲裁机构”。余东明：《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》，载中国新闻网，2019年3月28日，https://www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml ，*后访问时间：2021年4月7日。换言之，国际化程度高的一个重要标志是受到其他国际仲裁机构的认可，他们愿意在上海设立分支机构或代表机构。这个标准更具中国特色，因为其他国际仲裁中心更加关注本国仲裁机构的被接受度，较少致力于吸收境外仲裁机构入驻。 （二）专业化 这主要是指，“对标国际*高标准*好水平” ，余东明：《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》，载中国新闻网，2019年3月28日，https://www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml ，*后访问时间：2021年4月7日。提升“仲裁公信力”《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。“行业实力、竞争力” 和“上海仲裁的国际影响力、国际竞争力”，余东明：《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》，载中国新闻网，2019年3月28日，https://www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml ，*后访问时间：2021年4月7日。从而在专业化、国际化、高端化、信息化等维度全面提升上海仲裁，其具体内涵包括三个方面： 1.规则专业化 能够“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则”， 《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2015〕21号）。“与国际通行规则相衔接”，且同时积极参与国际仲裁规则的制定。《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。规则专业化有国内和国际两个面向，更加关注两个面向的衔接。显然，这个维度更加体现了仲裁的国际性，是国内和国际规则的交汇。 2.管理专业化 “完善仲裁（机构）管理机制”，《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。“推动仲裁机构构建适应法治化市场化要求的体制机制” 。《仲裁机构法治化市场化改革大幕将启》，载中国仲裁法学研究会网站，2021年11月26日，http://caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1243.html，*后访问时间：2022年7月7日。理论上讲，目前国内仲裁机构的显著特征是行政化，有别于其他国家仲裁机构的去行政化，主要表现在自治性和商业化两个方面。换言之，中国仲裁机构的管理制度更体现仲裁机构作为行政机关的特点，冯子涵：《文化差异视角下中国商事仲裁的本土化与国际化研究——以〈仲裁法〉为例》，载《理论探讨》2020 年第9期，第86-87页。例如广西大部分仲裁机构仍接受政府全额拨款、享受同级行政待遇，蒋慧：《RCEP背景下中国—东盟商事仲裁协同机制研究》，载《江汉论坛》2019年第8期，第138页。商事仲裁本身所具有的当事人意思自治属性反而不突出。 3.服务专业化 实现“仲裁服务专业化、国际化” ，《仲裁机构法治化市场化改革大幕将启》，载中国仲裁法学研究会网站，2021年11月26日，http://caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1243.html，*后访问时间：2022年7月7日。具有“专业服务能力” 、《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》（沪府发〔2016〕60号）。领先的“法律服务水平、国际公信力”，余东明：《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》，载中国新闻网，2019年3月28日，https://www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml ，*后访问时间：2021年4月7日。能够“提供优质开庭支持”《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。等 “专业化的仲裁服务”，进而“成为国际化的仲裁服务品牌” ，《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》，载上海市人民政府网站，2017年10月11日，http://www.shanghai.gov.cn/newshanghai/xxgkfj/yidaiyilu.pdf，*后访问时间：2021年4月7日。将“‘上海仲裁’打造成具有较大国内外影响力的高端法律服务品牌”。《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。 （三）活跃度 将上海建设成为仲裁活动的中心，举办大量与国际仲裁有关的活动，成为“仲裁业务交流研讨活动*活跃”《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019—2021年）〉的通知》（沪司发〔2019〕68号）。的城市。目前，上海也有仲裁周之类的活动，但是限于疫情，这些活动的国际性比较欠缺。 需要指出的是，无论是“举办国际仲裁活动”即活跃度，还是国际化的表现之一 ——“引入国际知名仲裁机构”都并非难事，中国已经很大程度地开启了这一进程，如国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）、香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，HKIAC）等国际知名仲裁机构已经陆续在上海设立代理处，定期举办仲裁论坛等活动。2019年8月6日印发的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》该方案全文详见中国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/06/content_5419154.htm，*后访问时间：2022年6月27日。（以下简称《新片区方案》）指出：“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”这彻底改变了过去仅允许境外仲裁机构在内地开展非营利活动的局面，开始允许其在新片区开展实质性业务。世界知识产权组织在2020年所设立的仲裁与调解上海中心（以下简称WIPO仲调上海中心）成为首家在中国境内开展实质性业务的境外仲裁机构。此后，上海市司法局根据《新片区方案》明确了境外仲裁机构注册的具体程序以及在运行过程中的行政管理模式从而颁布了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称《管理办法》）《管理办法》全文详见上海市司法局官网，https://sfj.sh.gov.cn/2020jcgk_gfxwj/20201102/93cb5f7fd32e48229600d46caef2839f.html，*后访问时间：2022年6月27日。。在司法层面，2019年12月27日*高人民法院印发的《新片区保障意见》也将全力为经注册的境外仲裁机构在新片区开展仲裁业务提供司法支持。刘晓红、冯硕：《制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应》，载《法学评论》2020年第3期，第125-138页。《国务院关于同意在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区暂时调整实施有关行政法规规定的批复》《国务院关于同意在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区暂时调整实施有关行政法规规定的批复》（国函〔2021〕115号）。是国务院继《新片区方案》，允许境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构后，对境外仲裁机构在境内设立业务机构采取的进一步政策支持，体现了中国行政机关对于仲裁市场对外开放的积极态度，以及对提高商事仲裁国际化程度的坚定决心。费宁、赵芳、陈菁菁：《中国商事仲裁年度观察2021》，载北京仲裁委员会网站，2021年11月10日，https://www.bjac.org.cn/news/view?id=4029，*后访问时间：2022年4月7日。因此，“活跃度”以及“国际化”中的“引入国际知名仲裁机构”并不能够被认为是国际仲裁中心的*核心要素，或者说是锦上添花的要素。