大国立法的逻辑

　　《大国立法的逻辑》：　　在一个专制的国家，法律秩序是由单独一个人创造的。这个人不同于从属该法律秩序的多数人并独立于他们之外。由于创造法律的立法职能集中在专制者一个人身上，所以可以说，专制是“创造规范的集权方法”。而且，专制不仅是一种其性质属于动态意义上的集权的创造法律方法，还具有一种走向静态意义上的集权的内在倾向。事实上，“专制国家显示了一种对静态集权的自然偏好”。　　制定法与习惯法之间也存在集权和分权的区别。凯尔森分析说，习惯法的创造，也就是通过从属法律的同一些人的一致的和持续的行为的那种立法创造，由于就像民主程序一样的理由，从而具有分权的性质。习惯法的创造，事实上是一种民主的法律创造形式。它以一种实在的、虽然是不自觉的自治为基础。但是，制定法却是由一个为达到创造法律这一目的而被有意识地设立的立法机关所创造的。凯尔森指出，在直接民主立法制度之下，习惯法和制定法的这种区别还并不显著。但在间接民主立法制度之下，由专门机关根据分工原则来从事相关立法活动时，二者之间的这种差别就十分明显了。“从习惯法到根据分工原则由专门机关创造制定法这一技术上的发展，标志着动态集权以及同时是法律创造的民主方法的削弱。”　　（3）“完全”与“不完全”的地方立法分权　　凯尔森指出，“完全”的分权和“不完全”的分权之间有质的区别。如果地方法律规范的创造是*后和独立的创造时，即地方立法权能够独立行使并且具有*后的效力，就是一种完全的地方立法分权。简言之，只有地方法律规范的内容毫不取决于中央法律规范，那么这种地方立法活动才是独立的。只有地方法律规范不能被中央法律规范加以撤销或代替，这种地方立法才具有*后的效力。如果中央立法包含了地方立法必须加以落实的强制性规定或具体适用的一般原则，那么地方立法分权就是不完全的。　　根据凯尔森的观点，不管是单一制国家还是联邦制国家的地方立法分权，都是不完全意义上的。绝对完全的地方立法分权，在现实生活中是不存在的。任何一个国家的地方立法分权，都是相对于全部的集权而言。任何一个国家的地方立法分权，在某种意义上都是“不完全的”。否则，超出了“*低限度的集权”和“*高限度的分权”的底线，法律共同体就会趋于分裂和瓦解。　　凯尔森以地方自治形式的地方立法为例，具体分析了地方立法分权的“完全”与“不完全”的性质。他认为：“所谓地方自治是分权与民主这两种观念的直接和周密的结合。”争取地方自治的斗争，*初表现为在专制国家中争取民主的斗争。但当一个国家已经建立民主政体时，实行地方自治只是意味着分权而已。在实行自治的地方，立法机关是由当地民选产生的，有权制定一般性法律规范，即自治法规，但这些法规必须处于中央立法机关所发布的中央立法的框架之内。　　凯尔森认为，地方自治立法通常代表了一种“比较完全”的分权类型。因为这些自治立法机关颁布的法律规范是*终的和独立的。虽然中央有可能废除由自治机关制定但违反中央立法的法律规范，但是中央不能以自己创造的法律规范来代替这些自治法规。凯尔森还强调，在地方自治的情况下，分权原则只适用于立法权与行政权，而不涉及司法权。也就是说，只有立法和行政才在中央和地方的法律共同体之间加以划分，而法院被认为是国家的法院，不是地方的法院。　　……