证券领域内幕交易犯罪的认定规则及刑事辩护要点

**章　绪　论
一、内幕交易的概念
二、内幕交易的特点
三、内幕交易当罚性探析
　　（一）内幕交易行为严重破坏市场交易秩序
　　（二）内幕交易行为严重干扰市场功能发挥
　　（三）内幕交易行为严重侵害投资者合法权益
四、内幕交易行政监管及内幕交易主体范围的演进
　　（一）正式国家级文件**次提及“内幕交易”
　　（二）内幕交易行业监管的开始
　　（三）“内幕交易”行政立法沿革及行政监管的全面建立
　　（四）内幕交易的刑事立法沿革
五、内幕交易罪的犯罪构成
　　（一）犯罪的主体
　　（二）犯罪的主观方面
　　（三）犯罪的客体
　　（四）犯罪的客观方面
六、内幕交易刑事司法认定与行政认定的异同
　　（一）内幕交易行为刑事司法认定的法律依据
　　（二）内幕交易行为行政认定的法律依据
　　（三）内幕交易行为刑事司法认定及行政认定的相同点
　　（四）行政认定及刑事认定的不同点
七、内幕交易刑事司法认定中的难点
第二章　内幕交易主体及主观要件的行刑异同
一、现行内幕交易行政处罚的主体依据
　　（一）《证券法》对于内幕信息知情人的历次修改
　　（二）法定的内幕信息知情人是否当然具有主体身份
　　（三）内幕交易行政认定主体身份认定范式变化
二、内幕交易刑事案件主体认定的范式
　　（一）“认定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式与行政认定相同，均是依据事实进行认定
　　（二）“推定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式比行政认定更为严苛，具有规制刑事程序启动的作用
三、内幕交易的主观要件
　　（一）内幕交易案件主观要件是否是必需要件
　　（二）行政处罚的主观要件内容
第三章　证券内幕交易案件中关于内幕信息认定与抗辩理由
一、内幕信息的构成要件
二、信息重大性的判断标准和抗辩理由
　　（一）信息重大性的判断标准
　　（二）信息重大性要件的抗辩理由
三、非公开性的判断标准和抗辩理由
　　（一）我国非公开性的判断标准
　　（二）非公开性的抗辩理由
四、相关性是不是内幕信息的构成要件
五、内幕信息是否要求具备准确性或完整性
第四章　内幕信息价格敏感期的认定与辩点
一、内幕信息敏感期的法律规定
二、实务中如何把握内幕交易敏感期的认定
　　（一）内幕信息敏感期具有客观性也具有个体性
　　（二）不能脱离具体信息内容来谈内幕信息敏感期，在内幕信息敏感期起始时间的认定上应着重考察是否已具备“重大性”
三、行政机关对于内幕信息敏感期的认定是否不可撼动
第五章　内幕交易犯罪构成的特殊要件
——因果关系与归责问题
一、“利用内幕信息”是否应当纳入内幕交易罪犯罪构成要件评价
二、何处安放“利用内幕信息”这一要件
　　（一）部分构成要件理论介绍
　　（二）传统四要件犯罪构成理论如何评价内幕交易之“利用”要素
　　（三）德日新三阶层犯罪构成体系中“利用内幕信息”因素的评价
三、需要“利用内幕信息”的构成要件要素的原因
四、归责目的下“利用”要素与“知悉”要素的应当关系
五、刑法因果关系中的归因与归责
第六章　常见的内幕交易行为样态及行为结果归责问题
一、自己实施内幕交易行为的结果归责问题
　　（一）使用他人账户炒股的归责问题
　　（二）非法利用他人账户从事证券交易与内幕交易部分竞合下的结果归责问题
　　（三）行为人利用个人掌握的内幕信息并利用公司账户进行交易的行为，结果能否归责于公司
二、泄露内幕信息情况下的结果归责问题
　　（一）过失泄露内幕信息要不要承担责任
　　（二）泄露内幕信息能否适用推定
　　（三）如何理解“泄密—受密型”内幕交易行为与泄露内幕信息之间处罚数量不对等的现象
三、建议他人实施内幕交易行为的结果归责问题
　　（一）将“明示、暗示他人从事上述交易活动”认定为内幕交易行为的教唆犯和泄露内幕信息行为的正犯的不同辩护意义
　　（二）“泄露—建议”复合型行为的归责问题
第七章　司法案例中泄露内幕信息、内幕交易罪的抗辩理由归纳及司法观点
一、内幕交易类犯罪刑事案件通用辩点及司法观点
　　（一）行为人具有自首或立功情节的，一般从轻或减轻处罚
　　（二）认罪认罚、坦白、退赃、已接受行政处罚、预缴罚金等均属于从轻量刑情节
　　（三）无社会危险性和再犯可能性，一贯现实表现是缓刑适用的主要考察内容之一，同时行为人行为时的职业身份对缓刑适用有直接影响
　　（四）利用类案裁判同案同判法理进行抗辩
　　（五）利用犯罪形态理论来进行抗辩
　　（六）利用共同犯罪中作用小、系从犯进行抗辩
　　（七）利用行为已过追诉时效进行抗辩
二、内幕交易主体要件的辩点
　　（一）未获取内幕信息的事实抗辩
　　（二）多级传递型内幕交易案件中的主体抗辩问题
　　（三）以知悉内幕信息的非积极性和非违法性来抗辩不是非法获取内幕信息的人
　　（四）意图排除联络、接触的非正常化，从而进行主体要件抗辩
三、内幕交易类犯罪主观要件的辩点
　　（一）内幕交易及泄露内幕信息罪不是目的犯，不要求行为人具有牟利或避损的主观故意，也不要求固定是为己或为他，以不具有为自己牟利的主观恶意来进行抗辩不能获得支持
　　（二）法律认识错误情况下，主观恶性不深，依法可从轻处罚
　　（三）泄露内幕信息罪中，虽持主观故意，但结合泄露行为的目的、情形、参与程序、有无获利等综合考虑，若主观恶性小，造成危害小，可免予追究刑事责任
　　（四）对主观恶性辩点的提出要有事实基础和逻辑基础
四、内幕信息及内幕信息的价格敏感期的辩点
　　（一）以所知信息的非完整性、不具有准确性来抗辩所获知信息不是内幕信息
　　（二）对重要性判断的标准提出质疑，否定内幕信息形成之日的行政认定或司法认定
　　（三）以相关信息已被媒体揭露、被市场吸收、广泛传播等为由，对内幕信息构成要件的非公开性进行抗辩
五、交易行为异常性的辩点
　　（一）以控方证明交易行为明显异常的证据不足进行抗辩
　　（二）以交易相关股票有正当理由和正当信息来源来抗辩交易异常性
　　（三）以不存在借贷杠杆、全仓交易未超出历史交易标的股票来抗辩交易异常性
　　（四）以符合国家救市政策作为正当理由来对交易行为的违法性进行抗辩
　　（五）以交易行为符合以往交易习惯进行抗辩交易行为的异常性
六、因果关系构成要素方面的抗辩
　　（一）以相关交易有正当信息来源来抗辩交易行为与内幕信息不具有因果关系
　　（二）利用交易系基于独立分析判断来抗辩交易行为与内幕信息直接存在因果关系
　　（三）以相关交易纯属巧合或偶然而对行为结果与内幕信息之间因果关系提出抗辩
　　（四）以卖出行为非本人实施而对交易结果的归责提出抗辩
七、违法所得方面的抗辩理由
　　（一）一审判决前尚未出售股票的违法所得计算问题
　　（二）内幕交易亏损下罚金刑
　　（三）共同犯罪情况下违法所得的计算
　　（四）行为人既泄露内幕信息给他人，又自己进行内幕交易，其违法所得的确认问题
　　（五）交叉买卖下违法所得的计算问题——结合有利于被告人原则的辩点
八、证券监督管理部门出具的认定函、调查报告等材料的证据资格问题
　　（一）行政认定函在内幕交易类案件中的重要作用
　　（二）证券监督管理部门出具的《行政认定函》是否具有证据资格
　　（三）裁判要旨及司法导向
九、其他一些额外的思考
　　（一）内幕交易、泄露内幕信息罪是否有犯罪未完成形态？如何利用刑法总则关于犯罪形态的理论争取更好辩护效果
　　（二）内幕交易犯罪辩护意见逻辑自洽与辩护效果是否存在*优兼容
　　（三）“禁止二次推定”证据规则的司法样态考察
第八章　内幕交易违法所得司法认定及实务
一、违法所得的概念
　　（一）“违法所得”的实体概念（部分）
　　（二）“违法所得”的程序性规则
　　（三）违法所得的法律后果
二、内幕交易类案件中违法所得的司法认定规则
三、违法所得的辩护
　　（一）辩护人在“三层”方面的辩点——账面获利的法条依据是否存在
　　（二）辩护人在“两维”方面的辩点——共犯情形下罚金之辩
　　（三）辩护人在“一个有利于”方面的辩点——在不同节点、不同算法中取*有利于被告人的算法
第九章　刑事审判参考内幕交易类案件裁判规则提炼
刑事审判参考内幕交易类案件裁判规则
　　一、［第735号］李某红等内幕交易、泄露内幕信息案裁判规则
　　二、［第756号］肖某庆受贿、内幕交易案
　　三、［第757号］杜某库、刘某华内幕交易，刘某华泄露内幕信息案
　　四、［第758号］赵某梅等内幕交易案
　　五、［第920号］王某芳泄露内幕信息、徐某全内幕交易案
　　六、［第941号］李某利利用未公开信息交易案
　　七、［第1019号］杨某山内幕交易案
　　八、董某青等内幕交易、泄露内幕信息案
第十章　内幕交易防范与执法现状简介
**节　上市公司内部控制与内幕交易防范
一、企业内部控制的体系与内幕交易防范的关系
二、内部控制体系下防范内幕交易工作如何开展
　　（一）内部控制体系工作中防范内幕交易的理念
　　（二）以发展的眼光识别可能演化为具有“重大性”的信息
　　（三）逐级夯实信息知情人内部登记制度和信息重大性提示制度
三、企业内部信息报送制度
　　（一）信息报告的内容
　　（二）内部重大信息的流程设计
第二节　证券违法犯罪稽查工作介绍
附　录　现行相关法律法规、司法解释
一、中华人民共和国刑法（2023年修正）（节选）
二、*高人民法院、*高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕6号）
三、中华人民共和国证券法（2019年修订）（节选）
四、*高人民法院、*高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见（证监发〔2011〕30号）
五、*高人民法院、中国证券监督管理委员会关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见（法〔2018〕305号）
六、*高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022年5月15日施行）（节选）
七、期货交易管理条例（2017年修订）（节选）
八、*高人民法院、*高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕10号）
九、中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（2021年7月6日）
十、*高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见（高检会〔2006〕2号）
主要参考资料